从食品安全法实施看刑事责任的完善
徐军
食品安全事关国计民生。已于6月1日施行的食品安全法将有效规范食品生产经营活动，但确保食品安全并非仅靠一部食品安全法即可奏效，本文作者从刑法角度探讨我国食品安全刑事责任的完善，对构建完整的食品安全法律体系不无借鉴意义。 经十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的食品安全法于2009年6月1日起施行。食品安全法取代食品卫生法，是遏制食品安全事故的现实需要，标志着我国的食品安全工作进入了新阶段，彰显了国家进一步强化食品安全监管的决心和信心。食品安全法的主要内容，总的一点可以归结为强化食品以及食品相关产品的生产者、经营者以及监管者的食品安全法律责任。食品安全法具体明确规定了民事责任、行政责任，没有直接在相关条文中规定刑事责任，而是在第九十八条规定:“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是属于一种统一刑法典的立法模式。食品安全法的这种刑事责任立法模式，应当说与我国目前朝着统一性、集中性方向发展的统一刑法典立法模式是相一致的。 从法律制度的角度讲，确保食品安全并非仅靠一部食品安全法即可奏效，而是需要更多的法律规范或是部门法从不同的领域和侧面与之相协调和衔接，以形成完整的确保食品安全的法律体系。笔者认为，食品安全法出台后，许多法律面临着调整和完善，刑法亦是如此。
现行刑法对食品安全规范滞后现行刑法关于食品安全刑事责任的规定，亟须与食品安全法协调之处主要表现在:
一是刑法中关于食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性，导致一些违反食品安全法的犯罪行为，难以准确定性。食品安全法中的食品安全，在主体上涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售和监管等人员;在对象上涉及到食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而刑法中的食品安全的含义较窄，在生产、销售伪劣商品罪中所规定的食品安全犯罪，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。食品安全法对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，当他们违反义务应承担刑事责任时，在刑法中却不能找到恰当的罪名。例如，食品安全法规定，不得生产不符合安全标准的食品添加剂。问题是，如果违反该规定，并造成了严重后果，应当承担刑事责任，却并不能以生产有毒、有害食品罪或是生产不符合卫生标准的食品罪定性。当然，对此类行为可以以危险方法危害公共安全罪来定性，但这又落入了“口袋罪”的窠臼，因为从刑法理论上讲，所有食品安全犯罪的同类客体都是危害公共安全。刑事立法技术的日臻完善，要求对犯罪客体的划分越来越精细，避免“口袋罪”现象的出现，不能把所有的或大部分的食品安全犯罪都简单地以一罪来处理。
二是刑法中有些食品安全类的犯罪的法定刑偏轻，有的甚至低于行政处罚。食品安全法中规定，生产、经营有毒有害食品行为，食品货值金额不足一万元的，处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。而刑法中生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑的规定却是，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，明显轻于行政处罚。加大对食品安全违法犯罪行为的法律制裁，是完善食品安全立法的重要方向，而刑罚轻于行政处罚，显然与此背道而驰。
三是刑法对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针。我国刑法有关食品安全的犯罪更多地体现了传统刑法的色彩，而对食品安全的风险预防性却体现得不够，面临着一种对食品安全犯罪行为调控不力的危机。首先，我国刑法有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见。其次，食品安全法为了保障食品安全，对生产经营者规定了一系列的作为义务，但由于刑法有关食品安全的犯罪行为中，不作为型的犯罪很少，生产经营者即使不作为，且造成重大损害后果，也难以对其定罪判刑。再次，有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。 综上，食品安全法出台后，需要对刑法进行调整和完善，以形成食品安全法律责任体系的层级性、严密性和强力性，确保食品安全法律责任体系的无缝衔接，全方位构筑食品安全法律屏障。
应将食品安全法禁止的行为与刑法典相关条文联系起来 完善食品安全犯罪的刑事责任，关键在于如何将食品安全法禁止的行为与刑法典的相关条文联系起来。食品安全犯罪与传统犯罪不同，一旦发生就会造成巨大损害结果，对这类犯罪行为的规制，应当以预防为主，即只要行为可能造成损害危险，就应当对其进行刑事制裁。这种预防性的刑法制裁，其实也就是现在大陆法系国家比较流行的风险刑法理论或安全刑法理论所主张的内容。具体来说，主要包括以下几个方面:
一是在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名。
食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。在司法实践中，一些食品安全犯罪，也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被称为最大“元凶”的张玉军及其“下线”张彦章，就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据食品安全法的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节，结合食品安全法第二十条、第二十七条等的规定，具体罪名应包括:非法生产、销售食品罪;生产、销售伪劣食品罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪;违反食品安全标准管理罪;食品安全事故不报罪;出具虚假食品检验证明罪;食品安全监管失职罪等。
二是适当增加过失的食品安全犯罪。
我国刑法中有关食品安全的犯罪，如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行食品安全法查证查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务，只是一种应当注意而没有注意，与生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的故意还是有相当差距，即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意，不管是对行为性质，还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。
三是适当增加不作为型的食品安全犯罪。
食品安全法对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务，如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的，在生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪可由过失构成的情况下，仍然可通过生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪予以刑法规制，因为应当查证查货而不履行该义务的，实际可纳入生产、销售不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为，却很难通过目前的一些罪名进行有效规制。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程，有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产，仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品，尤其是食品添加剂的使用，有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。即不安全食品的产生实际有两种可能性，一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的，另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品，即使将过失生产销售不符合卫生标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围，也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失，而很难对其进行刑法规制。将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为进行刑法规制。
四是适当提高有些食品安全犯罪的法定刑，特别是要消除刑罚低于行政处罚的现象。对食品安全犯罪行为致人重伤、死亡或有其他严重后果的，均要设定处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度，并要全面提高罚金刑的金额，最低不能低于食品安全法所规定的罚款额度，以体现出刑罚是维护食品安全最严厉的法律制裁手段。 五是适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。风险刑法理论的核心是将刑法介入时间提前，扩大犯罪圈。这种刑法介入时间的提前，最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。但对犯罪预备行为进行刑罚处罚存在一个主观的证明难题，即如何证明行为人具有犯罪之目的。因此，对于食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法规制也存在类似疑问。但需要指出的是，并不是所有的生产销售不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的预备行为都难以证明其主观目的，有些食品之所以不符合食品安全标准或有毒有害，其主要原因在于生产者为降低生产成本而使用了变质或有毒有害的原料，或销售者为了牟取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品，而且生产者或销售者购入这些原料或食品，除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品，或用于销售外，别无其他用途，证明其犯罪目的还是比较容易的。因此，对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料或为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的行为，也应当予以刑罚处罚。
本文发表在2009年7月13日检察日报第三版观点栏目
(作者为黑龙江省鸡西市人民检察院检察长、法学博士)
突发事件生活必需品应急管理暂行办法
商务部
中华人民共和国商务部令
二○○三年 第 7 号
《突发事件生活必需品应急管理暂行办法》已于2003年月21日第4次部务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
部长：吕福源
二○○三年十一月三日
突发事件生活必需品应急管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为了有效监测、及时控制和消除生活必需品市场异常波动，满足居民日常基本生活需求，维护正常的社会秩序，促进社会主义市场经济持续稳定健康发展，根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国防震减灾法》和《突发公共卫生事件应急条例》等法律、法规的有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称生活必需品市场异常波动（以下简称市场异常波动），是指因突然发生的严重自然灾害、公共卫生事件、战争、恐怖袭击或其他事件，造成肉类、蔬菜、蛋品、奶制品、边销茶和卫生清洁用品等生活必需品供求关系突变，在较大范围内引起抢购，导致价格异常波动或商品脱销的状态。
第三条 本办法规定的市场异常波动分为二级：一级是指全国或跨省、自治区、直辖市的市场异常波动；二级是指发生在一个省、自治区、直辖市较大范围或一个计划单列市、省会城市的市场异常波动。
第四条 市场异常波动应急工作，应当贯彻统一领导、分级负责、做好预案、科学监测、及时反应、处置得力的原则。
第五条 商务部负责对全国市场异常波动应急管理工作的统一领导，并成立由部长担任总指挥、分管副部长担任副总指挥的商务部应对市场异常波动指挥部。
省、自治区、直辖市及计划单列市、省会城市人民政府（以下简称“省会城市以上地方人民政府”）商务行政主管部门，分别成立由主要负责人担任总指挥、分管负责人担任副总指挥的应对市场异常波动指挥部，负责领导、指挥本行政区域内市场异常波动应急管理工作。
第六条 省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，应当建立严格的市场异常波动防范和应急处理责任制，切实履行职责，建立和加强市场异常波动信息交流和区域合作，保证市场异常波动应急处理工作的正常进行。
第七条 省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，应当组织开展预防市场异常波动相关科学研究，建立完善市场异常波动监测系统和必要的应急措施及手段，并保证经费。
第八条 省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，应当对参加市场异常波动应急处理作出贡献的单位和人员，给予表彰和奖励。
第二章 应急准备
第九条商务部制定全国和跨省、自治区、直辖市市场异常波动应急预案。
省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，根据全国和跨省、自治区、直辖市市场异常波动应急预案，会同有关部门，结合本地实际情况，制定本行政区域的市场异常波动应急预案，并报商务部备案。
第十条 市场异常波动应急预案应当包括以下主要内容：
(一)应对市场异常波动指挥部的组成，及相关部门的具体职责和分工；
(二)市场日常监测机构的运行，监测数据的综合评价、预警标准及市场异常波动的报告、通报制度；
(三)应对市场异常波动的具体程序及拟采取的措施，如区域调剂、商品储备、组织进口、征购及组织紧急调运等手段；
(四)应对市场异常波动的生活必需品投放网络；
(五)相关保障工作，如做好舆论宣传工作，稳定人心；加强市场监管，整顿和规范市场秩序；保障应急预案落到实处的各项具体措施等；
（六）应对市场异常波动的值班制度和联络方式。
第十一条 市场异常波动应急预案应当根据市场变化和实施中发现的问题及时修订、补充。
第十二条 省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，应当增强对市场异常波动的防范意识和应对能力，防范市场异常波动的发生。
第十三条 省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，应当根据市场异常波动应急预案的要求，完成应急设施、设备、生活必需品等物资储备。
第十四条 应当完善以大型批发、零售企业为主体的应急设施、设备、生活必需品等物资投放网络。
第三章 监测预警
第十五条 商务部负责建立全国统一的城市生活必需品市场异常波动监测预警系统。
省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门，应当利用现代信息技术，根据本地实际情况，建立和完善本行政区域市场异常波动监测预警系统，定期开展市场调查，及时掌握市场总需求、总供给(现有库存、本地生产能力、外地可采购能力)和销售、价格变化情况。
列入全国市场异常波动监测预警范围的不同业态流通企业，应当与全国市场异常波动监测预警系统联网，并按要求及时、准确、完整地报送有关统计资料。
第十六条 商务部根据国民经济发展状况和居民生活消费需求的变化，负责确定和调整需要监测的生活必需品的品种。
省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门在按商务部要求进行监测的基础上，可以根据当地居民消费实际情况，适当增加需要监测的生活必需品的品种，并报商务部备案。
第十七条 监测与预警工作应当根据市场异常波动的类别，科学分析、综合评价监测数据，掌握市场运行情况。对早期发现的潜在隐患以及可能发生的市场异常波动，应当依照本办法规定的报告程序和时限及时报告 。
第十八条 商务部负责发布市场异常波动警报。一级波动发布红色预警警报；二级波动发布黄色预警警报。
第四章 报告与信息发布
第十九条 商务部负责建立全国市场异常波动应急报告制度和市场异常波动信息报告系统。
有下列情形之一的，省会城市以上人民政府商务行政主管部门，应当在接到报告2小时内，向商务部报告：
(一)发生洪水、干旱、地震等严重自然灾害，造成市场异常波动的；
(二)发生群体性疾病、重大食物中毒等公共卫生事件，引发公众恐慌，造成市场异常波动的；
(三)战争、恐怖袭击等引发公众恐慌，造成市场异常波动的；
(四)其他引发市场异常波动的情况。
第二十条 大型批发、零售企业等有关单位发现有本办法第十九条规定情形之一的，应当在1小时内向本地人民政府商务行政主管部门报告；接到报告的商务行政主管部门应当在２小时内向本级人民政府报告，并同时向上级人民政府商务行政主管部门报告。
第二十一条 接到报告的市场异常波动发生地地方人民政府商务行政主管部门依照本办法规定报告的同时，应当立即组织力量对报告事项调查核实、确证，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。
第二十二条 商务部对发生的一级或二级市场异常波动，应当立即向国务院报告，及时向国务院有关部门和军队有关部门通报，并分别向全国或相关省会城市以上人民政府商务行政主管部门通报。
第二十三 条 任何单位和个人对市场异常波动，不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。
第二十四条 商务部负责建立全国市场异常波动的信息发布制度，负责向社会发布全国市场异常波动的信息。
省会城市以上人民政府商务行政主管部门向社会发布本行政区域内市场异常波动的信息。信息发布应当及时、准确、全面。
第五章 应急处理
第二十五条 市场异常波动发生后，省会城市以上人民政府商务行政主管部门应当对市场异常波动进行综合评估，初步判断市场异常波动的类型，提出是否启动市场异常波动应急预案的建议。
第二十六条 发布黄色预警警报后，启动发生地省会城市以上应急预案，做好在全国范围内启动应急预案的准备；发布红色预警警报后，启动全国市场异常波动应急预案。
第二十七条 在全国范围内或者跨省、自治区、直辖市范围内启动全国市场异常波动应急预案，由商务部报国务院批准后实施。省、自治区、直辖市启动省级市场异常波动应急预案，应报省、自治区、直辖市人民政府批准实施，并向商务部报告。计划单列市、省会城市启动当地市场异常波动应急预案，应报当地人民政府决定，并向省、自治区、直辖市商务行政主管部门报告，同时还应向商务部报告。
第二十八条 应急预案启动前，省会城市以上地方各级人民政府商务行政主管部门，应当根据市场异常波动的实际情况，做好应急处理准备，采取必要的应急措施。
第二十九条 市场异常波动发生后，地方各级人民政府商务行政主管部门，应当及时协调有关部门保证应急处理所需生活必需品的生产、运输。
第三十条 市场异常波动发生后，发生地应对市场异常波动指挥部应当督促流通企业与生产者、供应商密切合作，积极组织货源，保持合理的商业库存，保障市场供应，不得以次充好、囤积居奇、哄抬物价。
第三十一条 市场异常波动发生后，发生地人民政府商务行政主管部门应当向周边地区人民政府商务行政主管部门通报，并与周边地区建立商品调剂的互助工作机制。
第三十二条 市场异常波动发生后，如需要动用中央储备物资，由省、自治区、直辖市人民政府有关职能部门，按程序向国务院有关职能部门提出申请。
第三十三条 当国内生活必需品产量不足时，省、自治区、直辖市人民政府商务行政主管部门报请商务部，迅速组织进口。
第三十四条 根据市场异常波动应急处理的需要，地方各级人民政府商务行政主管部门会同有关部门报本级人民政府批准后，有权统一紧急调集生活必需品、交通工具以及相关设施，并应以市场异常波动发生前的合理价格予以补偿。有关单位和个人应当予以配合，不得以任何理由予以拒绝。必要时在重点地区对食品等基本生活必需品实行统一发放、分配和定量销售，保障人民群众基本生活需要。
第三十五条 市场异常波动发生时，地方各级人民政府商务行政主管部门应当做好信息的收集和报告，向社会通报市场供求状况和宣传消费相关知识，正确引导消费。
第六章 监督管理
第三十六条 商务部对全国市场异常波动应急处理工作进行督察和指导，地方各级人民政府商务行政主管部门应当予以配合。
省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门对本行政区域内市场异常波动应急处理工作进行督察和指导。
第三十七条 商务部应当对省、自治区、直辖市及计划单列市、省会城市市场异常波动应急预案制定和落实情况进行检查。
第三十八条 省会城市以上人民政府商务行政主管部门应当建立市场异常波动举报制度。任何单位和个人有权向商务行政主管部门报告市场异常波动隐患，有权举报不履行市场异常波动应急处理职责，或者不按照规定履行职责的情况。接到报告、举报的商务行政主管部门，应当立即组织对市场异常波动隐患、不履行或者不按照规定履行市场异常波动应急处理职责的情况进行调查处理。商务部建立全国市场异常波动举报制度，公布统一的市场异常波动报告、举报电话。
对举报市场异常波动有功的单位和个人，应当予以奖励。
第七章 罚则
第三十九条 省会城市以上地方人民政府商务行政主管部门有下列行为之一的，由上级人民政府商务行政主管部门责令改正，通报批评，给予警告，对其主要负责人建议有关单位依法给予降级或者撤职的行政处分；造成严重危害后果的，建议依法给予开除的行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
(一)未按照规定履行报告职责，隐瞒、缓报、谎报或授意他人隐瞒、缓报、谎报市场异常波动的；
(二)未按照规定完成市场异常波动应急处理所需要的设施、设备和商品等物资的供应和储备的；
(三)未按照规定履行市场监测职责的；
(四)未按照规定及时采取控制措施的；
(五)在应急处置工作中玩忽职守，失职、渎职的；
(六)对上级人民政府商务行政主管部门的督察、指导不予配合，或者采取其他方式阻碍、干涉的。
第四十条 生活必需品销售和储运单位及其人员有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府有关主管部门根据情节，依法责令改正、没收违法所得、罚款、警告；造成严重危害后果，构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
(一)未按照规定履行市场异常波动报告职责，隐瞒、缓报或者谎报的；
(二)未按照规定报送监测资料的；
(三)购进、销售假冒伪劣商品及囤积居奇、哄抬物价的；
(四)未按照规定及时采取组织货源等预防控制措施的；
(五)拒绝服从商务行政主管部门调遣的；
(六)拒绝、阻碍或者不配合现场调查、资料收集及监督检查的。
第八章 附则
第四十一条 本办法由商务部负责解释。
第四十二条 本办法自公布之日起施行。
