国税函[2009]698号文对于境外PE/VC的影响与分析
阚凤军
国家税务总局于12月10日颁布的《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（简称国税函[2009]698号）。该通知的颁布显示国家税务主管机关正在强化对非居民企业股权转让所得的管理，特别是通过境外控股公司间接转让规避中国税法的行为。同时，也表明国家税务总局正在从以往的被动转向主动对非居民企业直接或实质转让中国境内公司股权所得税的管理。这在客观上必然影响到境外PE/VC的投资收益，也将影响机构投资者后续相关投资方案的设计及交易架构的搭建等。本文结合698号文关于三种股权转让要点（直接转让、间接转让、关联转让），进行初步解读与分析。
一、非居民企业直接转让其所持有境内公司的股权
上述股权转让方式通常为实体公司的运作方式，即境外公司与境内公司合资或股权并购等方式成立合资公司，后期经过双方协商将一方所持有境内合资公司的股权转让给境外公司。如果具体到PE/VC，通过上述方式进行股权转让的情况并不是很多，因为转让行为发生在中国境内，会涉及到很多审批程序，也不利于其境外避税操作。
二、非居民企业间接转让其所持有境内目标公司的股权
上述股权转让方式，即境外控股公司通转让其所持有的境外公司一定比例的股权，从而实现间接转让其原实际控制的境内目标公司的股权。境内公司股权通过境外主体操作转让，一方面可以省去中国境内公司股权转让的审批流程；另一方面，比较便于其税务筹划。
根据698号文第五条：境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：?
（一）股权转让合同或协议；?
（二）境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；?
（三）境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；?
（四）境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；?
（五）境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；?
（六）税务机关要求的其他相关资料。?
依据上述规定，如果被转让的境外控股公司所在国实际税负低于12.5%或对其居民境外所得不得所得税的，需要提交上述相关资料。如果简单从条文本身规定判断，并无不妥，但实践操作中可能存在如下问题：
1、境外投资方具体何种方式的转让构成条文所指的“间接转让中国居民企业股权”；
2、如何测定境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或该国税负高于12.5%，但无资本利得税的规定，由该如何处理？
3、国际跨国交易多倾向一定程度的保密性，及时母子公司或关联公司之间的关系，多不对外公开。按照该条规定，需要披露的信息量非常大，必将增加有关各各方的负担。同时，相关资料要求亦比较笼统，相关各方亦不是很清楚资料应提供到何种程度方能满足主管机关之要求。
4、另外，鉴于提供上述资料的责任方为出售方，假使出售方怠于或拒绝向有关税务当局提供要求之文件，该情形对股权收购方有何种影响？
根据698号文第六条：境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。本条规定对境外交易各方影响非常大，需要双方在前期商务谈判、交易架构设定及合同文本拟定等方面加以约定，减少本条可能给交易带来的负面影响。同时，本条在实践操作中可能存在如下问题：
1、如何判定境外投资方“滥用组织形式”安排交易；
2、交易不具有合理的商业目的，规避所得税纳税义务；
3、地方税务局层报税务总局的流程及时限？由于税务成本是交易各方设计交易架构、确定交易价值等重要影响因素，如果有关机关迟迟不能就交易的性质进行结论性判定，将严重影响交易的推进；
4、如果最终被否定境外控股公司的存在，这种结论将构成交易交割与完成的重大因素，负面影响交易收购方的利益。当然，交易收购方可以通过交易文本的设计、合同条款的安排等进行规避或强化权利保护，但这必将增加交易各个方面的成本。
三、非居民企业向其关联方转让境内目标公司的股权（如图所示：直接关联转让；间接关联转让）
698号文第七条规定：非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。执行本条的关键是如何判断税务当局认定“独立交易原则确定价格”，这实际牵涉到企业估值方法问题，而如何进行估值又取决于企业之间的关联程度、被转让公司的价值及其它因素考虑。因此，上述规定在没有具体标准或权威案例出台前，都对关联交易的税务成本等方面构成不确定因素。为最大限度确保交易的完成，避免认定为非独立交易，需要交易各方积极与地方税务当局沟通，提供相关交易信息及资料，争取理解与支持。
宁夏回族自治区公路两侧建筑控制区管理办法
宁夏回族自治区人民政府
宁夏回族自治区人民政府令第34号
《宁夏回族自治区公路两侧建筑控制区管理办法》，已经２００１年１２月７日自治区人民政府第８０次常务会议通过，自２００２年１月１日起施行。
自治区主席 马启智
二００一年十二月十八日
宁夏回族自治区公路两侧建筑控制区管理办法
第一章 总则
第一条 为了加强公路两侧建筑控制区的管理，根据《宁夏回族自治区公路路政管理条例》（以下简称《条例》）的规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于自治区行政区域内国道、省道、县道和乡道两侧建筑控制区的管理。
第三条 本办法所称公路两侧建筑控制区（以下简称建筑控制区），是指自公路边沟、坡脚护坡道、坡顶截水沟外缘起，高速公路和一级公路不少于３０米，国道不少于２０米，省道不少于１５米，县道不少于１０米，乡道不少于５米的区域。
第四条 县级以上人民政府交通主管部门所属的公路管理机构负责本辖区内建筑控制区的管理工作。
第五条 建筑控制区的管理，应当遵循有利于公路的发展和远景规划，有利于公路环境的绿化美化，有利于行车安全的原则。
第六条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强对公路路政管理工作的领导，加强对建筑控制区的管理和绿化工作。
公路两侧建筑控制区一律实行绿化。公路绿化工作，由公路管理机构按照公路工程技术标准组织实施。
第二章 公路两侧建筑管理
第七条 除公路防护、养护需要外，严禁在建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物和建坟；
第八条 对建筑控制区已有的建筑物、构筑物，按照以下原则处理：
（一）凡未经审批而修建的，必须在当地人民政府规定的期限内自行拆除。
（二）因历史原因形成的，应当根据当地经济发展、公路建设以及交通安全的需要，制定计划，分批迁出；搬迁有困难的，应当制定措施，不得影响公路畅通、公路环境和行车安全。
第九条 国土资源、建设部门审批临近建筑控制区的建筑用地时，在办理审批手续时应当按照《条例》的规定，注明建筑物与公路的控制距离并通知公路管理机构；建设单位开工时，审批部门和公路管理机构应当共同派员进行现场监督。
第十条 新建、改建公路施工期间，建筑控制区的管理，由建设方和沿线市、县、乡人民政府共同负责。国土资源、建设等部门应当依照《条例》的规定严格控制建筑物、构筑物或工程设施与公路的距离。
第十一条 在公路沿线规划和新建村镇、开发区。县级以上人民政府及有关部门应当考虑公路环境、行车安全、公路绿化和美化等因素，将建筑物、工程设施或集贸市场控制在公路一侧距离公路５０米以外的范围，防止形成公路街道化、市场化。
第十二条 公路穿越城镇的路段，公路管理机构和建设部门应当依据法律、法规的规定，共同确定城市道路与公路的界线，按照各自的职责控制公路、街道两侧的建筑物、构筑物和工程设施的建设。
第十三条 环卫部门、市场建设单位、公路沿线的乡（镇）政府和村民委员会应当支持和配合交通主管部门做好公路绿化和保洁工作，制止在建筑控制区乱建垃圾堆放场，向公路边缘倾倒垃圾以及乱堆乱放物料等违法行为。
第十四条 公安部门应当加强公路巡逻，及时制止和查处在公路上打场晒粮等设置障碍的违法行为，配合公路管理机构清除公路及建筑控制区内妨碍交通安全的建筑物和构筑物。
第十五条 电力、电信、石油、水利等部门在进行与公路平行设置电力、通讯线路、铺设地上、地下各类管线或修建水利工程设施时，应当按照《条例》的规定，在建筑控制区范围以外进行。因受地形限制或者遇特殊原因需进入控制区时，必须先经公路管理机构批准后方可实施。
第十六条 公路管理机构应当定期对公路平交道口使用情况进行监督检查。公路沿线的单位和个人需修建与公路平面交叉的道口时，必须先向公路管理机构提出书面申请，经批准后按国家规定的公路技术规范的标准修建，并经公路管理机构验收合格后投入使用。因修建平交道口影响公路排水的，申请人应当同时修建公路排水设施。
第十七条 在建筑控制区内的居民和商业经营户需要在公路与建筑物之间修建地坪时，应当先向公路管理机构提出申请，经批准后，地坪标高应当低于公路路肩３０厘米以上。对已建成的地坪，由公路管理机构进行清理登记，补办批准手续；影响公路排水的，由申请人出资，公路管理机构负责修建排水设施。占用公路用地的，由公路管理机构按照自治区有关规定收取占用费；造成公路路产损失的，应当进行赔偿。
第三章 非公路标牌管理
第十八条 本办法所称非公路标牌是指除公路管理机构设置的警告标志、禁令标志、指示标志、安全标志、地名标志、路政管理宣传牌等以外的、设置在建筑控制区范围以内的各种标牌。
第十九条 非公路标牌的管理应当遵循统一管理、合理设置、严格控制、依法审批的原则。
第二十条 除公路管理机构设置的公路施工标志牌和省界牌以外，在公路上方禁止设置龙门架式非公路标牌。
第二十一条 任何单位和个人未经公路管理机构批准，不得擅自在公路、公路用地区内设置公路标志以外的标牌、广告牌等其他标志。在建筑控制区范围内设置除公路标志以外的标牌的，必须符合交通安全要求，标牌与公路路肩边缘的间距保持在５米以上。
第二十二条 在建筑控制范围内，设置地名牌的，按照下列规定办理：
（一）由设置者向拟设置地的公路管理机构提出书面申请，并提供标牌设计方案等相关资料。
（二）公路管理机构接到申请后应当及时进行审查，经审查合格的，予以批准。
第二十三条 在建筑控制区内设置公益性、商业性广告牌的，广告牌设置单位应当向自治区公路管理机构提出申请，由自治区公路管理机构批准后，持公路管理机构的批准文件到工商行政管理部门办理有关手续后方可实施。
第二十四条 在建筑控制区内设置广告牌，由自治区公路管理机构统一划定设置路段，指定设置位置。
经批准设置的广告牌应当在色泽和式样上与公路标志有明显区别，规格应当统一，设计合理，质量优良，坚固安全，内容符合法律规定。
广告牌设置者应当按照公路管理机构的规定期限，对广告牌进行维修、刷新，并由公路管理机构监督实施。
第二十五条 对建筑控制区范围以内现存的各类非公路标牌，按照下列规定处理：
（一）各级地方政府及其有关部门设置在公路上方的龙门式公益性宣传牌，县界、乡界牌、开发区标志牌、市场标志牌以及税收、保险、交通等宣传牌，由公路管理机构通知设置单位限期拆除。
（二）原设置在公路上方的商业性龙门式标牌或其他商业性标牌，一律拆除。
（三）原设置的地名牌、广告牌、凡符合本办法的应当限期补办手续；凡不符合本办法规定的应当拆除。
第二十六条 建筑控制区内各类商业经营户需要设置商业性牌匾或公益性广告牌的，只能设置在各自建筑物的墙面和屋顶上，牌匾的边缘不得悬空突出于建筑物面向公路的墙面。
第二十七条 经批准设置的非公路标牌，如遇公路改建、扩建影响工程施工或者公路路政管理需要时，设置者应当无条件拆除。
第四章 法律责任
第二十八条 违反本办法，在建筑控制区修建筑物、地面构筑物或者其他工程设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可处以五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。
第二十九条 违反本办法，未经批准，擅自在建筑控制区架设、埋设管线、电缆的，由交通主管部门责令停止违法行为，并可处以三万元以下的罚款。
第三十条 违反本办法，未经批准，擅自在公路上增设平面交叉道口的，由交通主管部门责令恢复原状，并可处以五万元以下的罚款。
第三十一条 违反本规定，未经批准，擅自在公路与建筑物之间修建地坪的，由交通主管部门责令停止违法行为，恢复原状或者补办手续。
第三十二条 违反本办法，在公路用地范围内，擅自设置非公路标牌的，由交通主管部门责令限期拆除，并可处以二万元以下罚款；逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由设置者承担。
第三十三条 当事人对交通主管部门做出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼；逾期不申请行政复议，又不起诉，也不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 交通主管部门的工作人员执行职务时，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由其所在单位或上级主管部门依法给予行政处分。
第五章 附则
第三十五条 本办法自２００２年１月１日起实施。
