中华人民共和国非物质文化遗产法
全国人民代表大会常务委员会
中华人民共和国主席令
第四十二号
《中华人民共和国非物质文化遗产法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过,现予公布,自2011年6月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2011年2月25日
中华人民共和国非物质文化遗产法
2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过
目 录
第一章 总 则
第二章 非物质文化遗产的调查
第三章 非物质文化遗产代表性项目名录
第四章 非物质文化遗产的传承与传播
第五章 法律责任
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化,促进社会主义精神文明建设,加强非物质文化遗产保护、保存工作,制定本法。
第二条 本法所称非物质文化遗产,是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括:
(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;
(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;
(三)传统技艺、医药和历法;
(四)传统礼仪、节庆等民俗;
(五)传统体育和游艺;
(六)其他非物质文化遗产。
属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所,凡属文物的,适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。
第三条 国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存,对体现中华民族优秀传统文化,具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。
第四条 保护非物质文化遗产,应当注重其真实性、整体性和传承性,有利于增强中华民族的文化认同,有利于维护国家统一和民族团结,有利于促进社会和谐和可持续发展。
第五条 使用非物质文化遗产,应当尊重其形式和内涵。
禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。
第六条 县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划,并将保护、保存经费列入本级财政预算。
国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。
第七条 国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作;县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。
县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内,负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。
第八条 县级以上人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的宣传,提高全社会保护非物质文化遗产的意识。
第九条 国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作。
第十条 对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人,按照国家有关规定予以表彰、奖励。
第二章 非物质文化遗产的调查
第十一条 县级以上人民政府根据非物质文化遗产保护、保存工作需要,组织非物质文化遗产调查。非物质文化遗产调查由文化主管部门负责进行。
县级以上人民政府其他有关部门可以对其工作领域内的非物质文化遗产进行调查。
第十二条 文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查,应当对非物质文化遗产予以认定、记录、建档,建立健全调查信息共享机制。
文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查,应当收集属于非物质文化遗产组成部分的代表性实物,整理调查工作中取得的资料,并妥善保存,防止损毁、流失。其他有关部门取得的实物图片、资料复制件,应当汇交给同级文化主管部门。
第十三条 文化主管部门应当全面了解非物质文化遗产有关情况,建立非物质文化遗产档案及相关数据库。除依法应当保密的外,非物质文化遗产档案及相关数据信息应当公开,便于公众查阅。
第十四条 公民、法人和其他组织可以依法进行非物质文化遗产调查。
第十五条 境外组织或者个人在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查,应当报经省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门批准;调查在两个以上省、自治区、直辖市行政区域进行的,应当报经国务院文化主管部门批准;调查结束后,应当向批准调查的文化主管部门提交调查报告和调查中取得的实物图片、资料复制件。
境外组织在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查,应当与境内非物质文化遗产学术研究机构合作进行。
第十六条 进行非物质文化遗产调查,应当征得调查对象的同意,尊重其风俗习惯,不得损害其合法权益。
第十七条 对通过调查或者其他途径发现的濒临消失的非物质文化遗产项目,县级人民政府文化主管部门应当立即予以记录并收集有关实物,或者采取其他抢救性保存措施;对需要传承的,应当采取有效措施支持传承。
第三章 非物质文化遗产代表性项目名录
第十八条 国务院建立国家级非物质文化遗产代表性项目名录,将体现中华民族优秀传统文化,具有重大历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目列入名录予以保护。
省、自治区、直辖市人民政府建立地方非物质文化遗产代表性项目名录,将本行政区域内体现中华民族优秀传统文化,具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目列入名录予以保护。
第十九条 省、自治区、直辖市人民政府可以从本省、自治区、直辖市非物质文化遗产代表性项目名录中向国务院文化主管部门推荐列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录的项目。推荐时应当提交下列材料:
(一)项目介绍,包括项目的名称、历史、现状和价值;
(二)传承情况介绍,包括传承范围、传承谱系、传承人的技艺水平、传承活动的社会影响;
(三)保护要求,包括保护应当达到的目标和应当采取的措施、步骤、管理制度;
(四)有助于说明项目的视听资料等材料。
第二十条 公民、法人和其他组织认为某项非物质文化遗产体现中华民族优秀传统文化,具有重大历史、文学、艺术、科学价值的,可以向省、自治区、直辖市人民政府或者国务院文化主管部门提出列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录的建议。
第二十一条 相同的非物质文化遗产项目,其形式和内涵在两个以上地区均保持完整的,可以同时列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录。
第二十二条 国务院文化主管部门应当组织专家评审小组和专家评审委员会,对推荐或者建议列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录的非物质文化遗产项目进行初评和审议。
初评意见应当经专家评审小组成员过半数通过。专家评审委员会对初评意见进行审议,提出审议意见。
评审工作应当遵循公开、公平、公正的原则。
第二十三条 国务院文化主管部门应当将拟列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录的项目予以公示,征求公众意见。公示时间不得少于二十日。
第二十四条 国务院文化主管部门根据专家评审委员会的审议意见和公示结果,拟订国家级非物质文化遗产代表性项目名录,报国务院批准、公布。
第二十五条 国务院文化主管部门应当组织制定保护规划,对国家级非物质文化遗产代表性项目予以保护。
省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当组织制定保护规划,对本级人民政府批准公布的地方非物质文化遗产代表性项目予以保护。
制定非物质文化遗产代表性项目保护规划,应当对濒临消失的非物质文化遗产代表性项目予以重点保护。
第二十六条 对非物质文化遗产代表性项目集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整的特定区域,当地文化主管部门可以制定专项保护规划,报经本级人民政府批准后,实行区域性整体保护。确定对非物质文化遗产实行区域性整体保护,应当尊重当地居民的意愿,并保护属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所,避免遭受破坏。
实行区域性整体保护涉及非物质文化遗产集中地村镇或者街区空间规划的,应当由当地城乡规划主管部门依据相关法规制定专项保护规划。
第二十七条 国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当对非物质文化遗产代表性项目保护规划的实施情况进行监督检查;发现保护规划未能有效实施的,应当及时纠正、处理。
第四章 非物质文化遗产的传承与传播
第二十八条 国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播。
第二十九条 国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目,可以认定代表性传承人。
非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条 件:
(一)熟练掌握其传承的非物质文化遗产;
(二)在特定领域内具有代表性,并在一定区域内具有较大影响;
(三)积极开展传承活动。
认定非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人,应当参照执行本法有关非物质文化遗产代表性项目评审的规定,并将所认定的代表性传承人名单予以公布。
第三十条 县级以上人民政府文化主管部门根据需要,采取下列措施,支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动:
(一)提供必要的传承场所;
(二)提供必要的经费资助其开展授徒、传艺、交流等活动;
(三)支持其参与社会公益性活动;
(四)支持其开展传承、传播活动的其他措施。
第三十一条 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当履行下列义务:
(一)开展传承活动,培养后继人才;
(二)妥善保存相关的实物、资料;
(三)配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查;
(四)参与非物质文化遗产公益性宣传。
非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人无正当理由不履行前款规定义务的,文化主管部门可以取消其代表性传承人资格,重新认定该项目的代表性传承人;丧失传承能力的,文化主管部门可以重新认定该项目的代表性传承人。
第三十二条 县级以上人民政府应当结合实际情况,采取有效措施,组织文化主管部门和其他有关部门宣传、展示非物质文化遗产代表性项目。
第三十三条 国家鼓励开展与非物质文化遗产有关的科学技术研究和非物质文化遗产保护、保存方法研究,鼓励开展非物质文化遗产的记录和非物质文化遗产代表性项目的整理、出版等活动。
第三十四条 学校应当按照国务院教育主管部门的规定,开展相关的非物质文化遗产教育。
新闻媒体应当开展非物质文化遗产代表性项目的宣传,普及非物质文化遗产知识。
第三十五条 图书馆、文化馆、博物馆、科技馆等公共文化机构和非物质文化遗产学术研究机构、保护机构以及利用财政性资金举办的文艺表演团体、演出场所经营单位等,应当根据各自业务范围,开展非物质文化遗产的整理、研究、学术交流和非物质文化遗产代表性项目的宣传、展示。
第三十六条 国家鼓励和支持公民、法人和其他组织依法设立非物质文化遗产展示场所和传承场所,展示和传承非物质文化遗产代表性项目。
第三十七条 国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势,在有效保护的基础上,合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。
开发利用非物质文化遗产代表性项目的,应当支持代表性传承人开展传承活动,保护属于该项目组成部分的实物和场所。
县级以上地方人民政府应当对合理利用非物质文化遗产代表性项目的单位予以扶持。单位合理利用非物质文化遗产代表性项目的,依法享受国家规定的税收优惠。
第五章 法律责任
第三十八条 文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分。
第三十九条 文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯,造成严重后果的,依法给予处分。
第四十条 违反本法规定,破坏属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所的,依法承担民事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
第四十一条 境外组织违反本法第十五条规定的,由文化主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的,并处十万元以上五十万元以下的罚款。
境外个人违反本法第十五条第一款规定的,由文化主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的,并处一万元以上五万元以下的罚款。
第四十二条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十三条 建立地方非物质文化遗产代表性项目名录的办法,由省、自治区、直辖市参照本法有关规定制定。
第四十四条 使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定。
对传统医药、传统工艺美术等的保护,其他法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
第四十五条 本法自2011年6月1日起施行。
王竹 四川大学法学院 副教授
关键词: 患者知情同意权 告知义务 损害 赔偿责任
内容提要: 侵害患者知情同意权的侵权责任是与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句是一般规则与特别规则的关系。时于患者不具备完全民事行为能力的情形,也应视为“不宜向患者说明”的情形。患者近亲属应该扩展到近亲属之外的监护人。“未尽到前款义务”应该包括医疗机构擅自改变治疗方案的情形。造成患者“损害”应该理解为患者在诊疗活动中受到人身损害或者严重精神损害。医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿,并可适用赔礼道歉的责任方式。紧急专断治疗同样适用于普通诊疗活动,患者或其近亲属不同意或者不表示的应当视为“可以”取得同意。医疗机构紧急专断治疗的申请者是经治医师,医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核义务,并可以适用简易批准程序。“相应的医疗措施”以批准的范围为限。
《侵权责任法》在我国第一次明确规定了侵害患者知情同意权侵权责任,意义重大。该法第55条第1款就医疗机构的说明义务作了规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”该条第2款则就侵害患者知情同意权的侵权责任构成作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”该法第56条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形作了规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”当前民法学界对于侵害患者知情同意权侵权责任的理解存在争议,这不利于实务中对此类侵权责任的统一认定。本文从解释论出发,以《侵权责任法》第55条和第56条为中心,对侵害患者知情同意权侵权责任进行解读。
一、侵害患者知情同意权傻权贵任在体系上的独立性
民法学界对于《侵权责任法》第55条规定的侵害患者知情同意权侵权责任在该法第七章“医疗损害责任”中的体系地位存有争议,其主要有以下三种典型认识。
第一种是“独立侵权责任类型说”,以杨立新教授为代表。该说认为,《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定的是医疗技术损害责任;第55条、第56条和第62条规定的是医疗伦理损害责任,并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[1]按照这样的认识,违反告知义务的医疗伦理损害责任是独立的侵权责任类型。
第二种是“过错表现形式说”,以张新宝教授为代表。该说认为医疗损害的过错包括三种情况:(1)违反告知同意义务;(2)违反医疗机构的注意义务;(3)法定过错推定标准。[2]按照这样的认识,违反告知同意义务是医疗损害责任过错要件的一种表现形式,不具有独立性。
第三种是“医疗损害责任类型说”,以王利明教授为代表。该说认为,《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定:第一,规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任。第二,规定了侵害隐私权的责任。第三,规定了违反知情同意义务而产生的责任。第四,规定了不必要检查的责任。[3]按照这样的认识,“违反知情同意义务而产生的责任”具有一定的独立性,但其造成的损害仍然是医疗行为本身造成的损害,而非独立的侵害知情同意权的侵权责任。
而在全国人大常委会对《侵权责任法(草案)》进行第二次审议的过程中,全国人大法律委员会曾作出过相关说明:“关于医疗损害赔偿责任,草案区分不同情况作了三方面规定:1.诊疗损害实行过错责任...... 2.医务人员未尽告知义务的赔偿责任…...3.因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”[4]可见,草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。此外,最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由规定》新增了“医疗损害责任纠纷”的三级案由,并在其下设“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”两个四级案由,[5]也明确了“侵害患者知情同意权责任纠纷”的独立性。笔者赞成这样的定位,主要理由如下。
第一,两种侵权责任的过错所针对的行为类型有所不同。《侵权责任法》第54条规定的诊疗损害过错责任的过错,是针对“诊疗活动”的过错,而其第55条第2款规定的“医务人员未尽到前款义务”是一种未尽告知义务的过错。如果认为第55条第2款的规定是诊疗损害责任中过错要件的一种表现形式,那么由于未尽告知义务的行为并非直接构成诊疗活动的过错,就应该在同法第58条中予以列举作为一种过错推定的情形。因为即使没有尽到告知义务,也不能认为诊疗行为本身就有过错,所以只能以推定的方式确定。立法者没有作出这样的安排,笔者认为其应该是区分了两种过错针对的不同行为类型。
第二,《侵权责任法》第58条规定的过错推定情形与该法第60条第1款规定的抗辩事由均仅适用于诊疗损害责任,而不适用于侵害患者知情同意权的侵权责任。其第58条第1项规定的实质是各种法律性文件中“有关诊疗规范的规定”,第2项规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和第3项规定的“伪造、篡改或者销毁病历资料”,其主要目的也是为了判断诊疗活动中的过错,而非判断其是否尽到告知义务。[6]同样,该法第60条第1款三项规定的落脚点都是在诊疗活动上,而非围绕是否尽到告知义务。
第三,《侵权责任法》第55条和第56条规定了侵害患者知情同意权的侵权责任构成与相应的抗辩事由并自成体系。其第55条第1款规定了与患者知情同意权相对应的医疗机构的告知义务,第2款规定了违反这种义务造成患者损害的侵权责任;第56条规定了紧急情况下医疗措施的批准程序作为未尽告知义务侵害患者知情同意权侵权责任的抗辩事由。这两个条文的适用不以同法第54条为前提。
第四,医务人员尽到说明义务并不是诊疗损害责任的抗辩事由。法案起草者曾明确指出:“医务人员尽管尽到了本条第一款规定的义务,……但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构仍应当承担赔偿责任。”[7]质言之,书面同意的法律效果是允许医疗机构按照同意的内容实施“手术、特殊检查、特殊治疗”,而不是患者自甘风险。
二、医疗机构说明义务的类型与履行方式
医疗机构的说明义务与患者的知情同意权相对应,是指医疗机构为取得患者对医疗行为的同意而对该医疗行为的有关事项进行说明的义务。[8]因此,《侵权责任法》第55条和第56条的规定不适用于基于社会公共利益考量对严重传染病患者、严重精神障碍者和吸毒者的强制治疗行为。[9]
《侵权责任法》第55条第1款分为两句,规定了两种告知义务,即第1句规定的适用于所有“诊疗活动”(以下简称“普通诊疗活动”)的普通说明义务和第2句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形(以下简称“特殊诊疗活动”)的特殊说明义务。从立法者有意没有在第二句中使用“等”字进行概括描述可以看出,该特殊说明义务仅限于法定的上述三种情形。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条第4款规定:“特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:(一)有一定危险性,可能产生不良后果的检查和治疗;(二)由于患者体质特殊或者病情危笃,可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;(三)临床试验性检查和治疗;(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”由此可知,《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系,第1句规定的普通说明义务应当同样适用于第2句规定的特殊说明义务中。
至于全面履行医疗机构说明义务,笔者认为其基本要求应包括如下几个方面:第一,说明义务应贯穿整个诊疗活动,包括进行各种检查,使用药物、器械以及进行手术等。[10]第二,医疗机构的“说明”必须达到“使之明了”的程度,而非仅仅是“介绍”[11]或者“简要说明”。第三,“说明”不但要“如实告知”,还要“解答其咨询”。[12]医疗行为具有专业性,医务人员的说明应该尽量使用生活语言而非专业术语,尤其对于文化层次较低的病人,更应该进行通俗易懂的讲解。[13]第四,鉴于我国基本医疗保险和商业医疗保险普遍不承保所谓的“自费药”,对此医疗机构也应该尽到必要的说明义务。
在患者同意权的行使方式上,《侵权责任法》第55条第1款规定对特殊诊疗活动应采用书面同意的方式,但对普通说明义务并未要求患者同意。那么对普通说明义务是否需要患者作出同意的意思表示?笔者认为,对特殊诊疗活动之所以要求书面同意,是因为实施特殊诊疗活动具有一定的危险性、不确定性和高费用性,而作为普通诊疗行为,考虑到医疗行为本身的专业性特点,不宜也无法事事征求患者意见,因此无需就所有医疗措施征求患者同意,但应该允许患者提出疑问。如果患者对医疗措施表示反对,则应该尊重患者的意见。因此,患者通过享有“反对权”来实现其在普通诊疗活动中同意权的行使。而在第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动中,医务人员不但应当向患者说明“病情和医疗措施”,还应该说明“医疗风险、替代医疗方案等情况”。因此,患者或者其近亲属的书面同意,实际上不仅仅是行使了“同意权”,而且还包括了“选择权”的行使。
除了患者表示同意之外,实务中还有两种特殊的权利行使方式,应为未来的司法解释所规范和认可。第一种是授权他人行使。卫生部《病历书写基本规范》第10条第1款对此作出了规定:“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动,应当由患者本人签署知情同意书……患者因病无法签字时,应当由其授权的人员签字……”第二种是授权医疗机构决定。即便患者具有完全的民事行为能力,医疗机构也已充分履行了告知义务,然而由于医疗行为的高度专业性使得患者仍无法对即将实施的医疗行为予以准确认知并作出决断。此时,应允许患者在自愿的情形下授权由医疗机构依据其实际情况代为行使。其作为患方对自身权利的处置,在不违反强行法和社会基本伦理观的前提下,应当得到法律的尊重和保护,[14]但患者近亲属无权授权他人或者医疗机构行使。
对于“不宜向患者说明”的理解,一般认为是为避免产生不利后果。[15]所谓不利后果,如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重,不利于治疗等。[16]为此,医疗机构一般会采用保护性医疗措施。[17]所谓的“保护性医疗措施”,是指当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗之效果时,得依照法律的规定不履行或者不完全履行告知义务,[18]如向危重病人隐瞒病情等。此时,近亲属行使的是一种基于保护患者利益而规定的法定代理权。[19]笔者认为,《侵权责任法》第55条第1款是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象,却遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此,除了避免产生不利后果之外,对于患者不具备完全民事行为能力的情形,也应视为“不宜向患者说明”的情形。但在这种情形下,监护人行使的是《民法通则》第18条规定的监护职责。因此,卫生部《病历书写基本规范》第10条对此情形的定位有误,该条第1款第1句和第2款内容对应的应该是《侵权责任法》第55条第1款的规定,该条第1款第2句的内容对应的应该是《侵权责任法》第56条的规定,而该条第1款第2句第1分句“患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定代理人签字”被错误地纳人了相当于《侵权责任法》第56条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形。
需要特别指出的是,尽管最终通过的《侵权责任法》第55条第1款的规定与其在第三次审议稿[20]中的文字表述完全一致,只是将草案第1款第2句中的句号改为了分号,但这一变化却将该款第2句后段规定的患者近亲属的书面同意方式限于该款第2句前段规定的特殊诊疗活动情形,而不适用于该款第1句规定的普通诊疗活动。笔者认为,无论是保护性医疗措施,还是针对患者为非完全民事行为能力人的情形,均不以特殊诊疗活动为限,因此第三次审议稿的原有处理方案似乎更为妥当。
此外,作为未来中国民法典的重要组成部分,[21]《侵权责任法》采用了“近亲属”这一概念,从而实现了立法用语的“民法化”,这在一定程度上澄清了《执业医师法》第26条使用的“家属”、国务院((医疗机构管理条例》第33条使用的“家属或者关系人”和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第61条使用的“家属和有关人员”所带来的混淆。但这种规定也印证了立法者未将不具备完全民事行为能力的人纳人“不宜”说明对象的猜测。《民法通则》将“关系密切的其他亲属、朋友”以及“未成年人的父、母的所在单位”均列为未成年人的可选的监护人范围,并对精神病人的监护人也作了类似规定,因此将“近亲属”的规定调整为法定代理人的表述可能更为合适。[22]
而当患者近亲属不止一位时,会出现近亲属的顺位问题。笔者认为,此时应该考虑两方面的因素:第一,医疗行为具有人身性,应该尽量要求近亲属作出一致意见;无法作出一致意见的,应当取得多数人的意见。第二,由于医疗行为可能导致死亡进而发生继承,因而应该参考《继承法》第10条关于继承顺位的规定。鉴于被征求意见的近亲属必须是具有完全民事行为能力的人,按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第12条的规定,被征求意见的近亲属包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女和成年外孙子女。因此,医疗机构应该首先征求第一顺位近亲属即配偶、成年子女和父母的意见;无法取得第一顺位近亲属意见的,再征求第二顺位近亲属即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意见;无法取得第二顺位近亲属意见的,再征求其他近亲属即成年孙子女和成年外孙子女的意见。
三、侵害患者知情同意权侵权责任的构成与赔偿范围