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金昌市矿产资源开发管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 13:37:21  浏览:8077   来源:法律资料网
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金昌市矿产资源开发管理暂行办法

甘肃省金昌市人民政府


金昌市矿产资源开发管理暂行办法

(1989年4月29日金昌市人民政府金政发(1989)28号文件发布)

 

第一章 总则

第一条 为发展矿业,加强我市矿产资源合理开发利用和保护、督管理工作,保障社会主义建设当前和长远的需要。根据《中华人民共利国矿产资源法》和《甘肃省乡镇集体矿 山企业和个体采矿管理办法》以及其他有关矿山管理法规。结合我在实际情况,特制定本办法。

第二条 凡在我市境内开采矿产资源的乡镇集体矿山企业(包括乡镇办、村办、联户办及其他多种形式联合办,下同)和个体采矿者,必须遵守本办法;国有矿山企业除遵守《矿产资源法》等法规外,应遵守本办法的有关条款。

第三条 矿产资源属国家所有,地表和地下的矿产资源不因行政区划和其所依附的土地所有权或使用权的不同而改变其国家所有的性质。任何单位或个人,不得以任何手段非法侵占或破坏矿产资源。

开采矿产资源必须取得采矿权。未取得采矿权的,不得进行采矿生产。

第四条 各级人民政府必须保障矿产资源的合理开发利用,加强矿产资源的保护工作,调动城乡集体或个人开采矿产资源的积极性,认真执行上级有关矿业开发的法规和政策。

第五条 国有矿山企业是开采矿产资源的主体。因家保障国营矿山企业的巩固和发展。

各级人民政府对乡镇集体矿山企和个体采矿实行积极扶持,合理规划,正确引导,加强管理的方针。鼓励、指导和帮助乡镇集体矿山企业的发展,并加强对个体采矿者的指导、帮助和监督管理工作,促使他们依法采矿。

第六条 开采矿产资源,必须按照有关规定,向有关部门依法申请登记。经审查批准,取得采矿权后,方能在划定的范围内从事采矿活动。国家保护合法的采嗾权不受侵犯。

申请采矿,应以节约用地、不占用或少占用耕地、林地为原则。

第七条 国家对矿产资源实行有偿开采。开采矿产资源,必须按照国家和省人民政府有关规定缴纳资源税和资源补偿费。

第八条 金昌市矿产资源管理办公室是金昌市人民政府管理矿产资源的职能部门,负责全市矿产资源开发利用与保护的监督管理工作。

第二章 采矿审批、登记

第九条 国务院或国务院有关主管部门批准开办的国有矿山企业,由国务院地质矿产主管部门输采矿登记,并颁发采矿许可证。凡由省政府或省人民政府有关主管部门批准开办的国有矿山企业,由省地质矿产主管部门办理采矿登记,并颁发采矿许可证。正在建设和生产的县办国有矿山企业,由省地质矿产主管部门办理采矿登记,并颁发采矿许可证。正在建设和生产的县办国有矿山企业(不包括新建矿山),由市矿管部门审查采矿申请登记工作,报省地质矿产主管部门复核后,颁发采矿许可证。
第十条 凡在我市开采矿产资源的乡镇集体矿山企业和个体采矿者,必须向所在地人民政府矿管部门履行申请审批手续,领取采矿许可证;凭采矿许可证在工商行政管理部门办理营业执照;并根据营业执照在银行开户。未经批准,任何单位和个人不得擅自采矿。
第十一条 开办乡镇集体矿山企业和个体采矿,应按下列规定办理审批手续。
一、凡申请开采国家近期内未规划建设的大、中型矿床的个别矿段或有重要经济价值的小型矿床都应向资源所在县、区矿管部门提出申请,经市矿管部门审查,报省有关矿业主管部门,矿业主管部门会同地质矿产主管部门审批,由省地质矿产主管部门颁发采矿许可证。
二、凡申请开采国有矿区范围内的边缘零星矿产者,应向矿山所在县、区矿管部门提出申请,经市矿管部门审核并征得国有矿山同意后报国有矿山企业主管部门批准,由省地质矿产主管部门复核,由市矿管部门颁发采矿许可证。
三、凡乡镇集体申请开采一般小型矿床和已关闭矿山的残留矿体,个体采矿者申请开采零星分散矿产资源,经资源所在县、区人民政府有关主管部门会同矿管部门审批,由县、区矿管部门颁发采矿许可证。
四、个人申请采挖作为商品的普通建筑材料的砂、石、粘土(包括砖瓦用粘土)和生活自用的少量矿产,经乡、镇人民政府审核,由县、区矿管部门审批,颁发临时采矿许可证。个人自采自用砂、石、粘土等普通建筑材料的管理办法,由县、区人民政府规定。
五、正在建设和正在生产的乡镇集体矿山企业和个体采矿者,应在本办法实行之日起,三个月内补办采矿审批、登记手续。
六、外地单位或个人来本市办矿或与本市乡镇集体或个人合资办矿和跨县、区边境办矿,应由办矿单位提出申请,经户籍所在县、(区)以上人民政府同意,矿产资源所在县、区人民政府审查同意,按本办法有关规定办理审批、登记手续。
第十二条 国有矿山企业申请采矿权,除按规定的批准权限办理外,应向市矿管部门及所在地的县、区矿管部门报送下列材料,以维护国有矿山企业的合法权益。
一、开办矿山企业的单位应报送:妥善处理与毗邻者的权益关系的文件;申请报告及矿产储量审批机构对矿产地质勘探报告的正式批准文件和矿山建设项目的可行性研究报告与主管部门的审查意见书。
二、正在建设和正在生产的补办采矿登记手续的矿山企业应当报送:有关主管部门会同县级以上人民政府签署的核定或者划定后的矿区范围意见书;以坐标标定的含崩落区的矿区范围图;矿产资源开发利用的有关资料。
第十三条乡镇集体矿山企业及个体采矿申请采矿权,须具备必要的办矿条件。
一、有基本可靠的矿产资源和相应的地质资料,采矿范围明确,无矿界争议,不影响邻矿生产和安全;
二、有合理简要的开采方案及相应的图件;
三、有与办矿相适应的资金、人力和物力;
四、有一定的办矿知识及必要的安全生产和环境保护措施。
第十四条领取采矿许可证的国有矿山企业,由资源所在地县、区人民政府按照批准机关的书面通知及出具的矿区范围图予以公告,由有关主管部门和县、区人民政府负责埋设界桩或者设置地面标志。
领取了采矿许可证的乡镇集体矿山企业和个体采矿者,由资源所在地县、区矿管部门会同有关主管部门按批准的范围,共同埋设界桩或地面标志。
批准的矿界,以地表境界垂直向下至指定标高为限,不得随意超越;国家、省对煤的采井有新规定的按国家和省规定执订。
第十五条矿山企业和个体采矿,必须严格按照批准划定的矿界进行采矿,如需变更范围,应向原批准机关换领或重新办理采矿许可证。
第十六条关闭矿山企业必须提前两个月向原批准机关提出申请报告及有关资料,经审核同意,并会同安全、环保、土地管理部门检查验收后,方能终止采矿并办理有关注销手续。
第十七条依法取得采矿权的集体或个人,应积极安排生产,从发证之日起,在六个月内不施工生产者,由发证机关收回采矿许可证。
第十八条采矿许可证是采矿权的法律表现形式,不准买卖、转让、出租和用作抵押,如若遗失或损坏,应及时申报发证机关注销,并重新补办。采矿许可证有效期视资源等情况为准,一般1—3年,最多不超过5年。需要延长服务年限的,应当在有效期满两个月内向登记管理机关办理延续手续。临时采矿证有效期为一年,到期后需要延续开采的,必须提前十天重新换发采矿许可证。
第十九条凡申请登记采矿、办理或换发采矿许可证者,应按规定向发证机关缴纳登记手续费。
第二十条国有矿山企业采矿许可证及采矿申请登记表,由国务院地质矿产主管部门统一印制;乡镇矿山企业和个体采矿许可证、临时采矿许可证及采矿申请登记表,由省地质矿产主管部门统一印制。其它任何单位或个人不得擅自印制或伪造。

第三章 矿产资源的开采

第二十一条矿山企业和个体采矿者负有合理开发利用和保护矿产资源的双重责任和义务,正确处理采矿与保矿的关系。
采矿应遵循采矿程序,实行采剥并举、剥离先行的开采原则;严禁先挖后埋,乱挖滥采,应做到大小、厚薄、贫富、难易兼采,并不断改进采矿方法,努力提高采矿回采率、选矿回收率,降低损失率和贫化率。
第二十二条矿山企业和个体采矿者在开采主矿产时,对具有工业价值的共生和伴生矿产,应采取有效的保护措施,防止损失破坏。
第二十三条 开采矿产资源应保证安全生产.认真执行采矿国务院颁发的《矿山安全条例》和《矿山安全监察条例》,同时采矿应制定本矿山的《安全生产规程》。凡安全设施达不到有关要求的,要限期解决;无法保证安全的矿山或矿井,主管部门应令其关闭。
第二十四条 矿山企业和个体采矿者必须遵守国家、省和本市有关环境保护规定,防止污染。已经造成污染的矿山要限期治理,对长期不能解决污染问题的矿山要限期关闭。
第二十五条 采矿用地应按照《土地管理法》规定办理。矿山企业和个体采矿者给他人生产、生活造成损失的,应负责赔偿,并采取必要的补救措施。
第二十六条矿山企业及个体采矿者,在采矿中如发现有重大科学、文化价值的罕见地质现象及文化古迹等,应加以保护并及时报告有关部门。
第二十七条 矿山企业和个体采矿者,要在国家计划指导下,按社会需要组织生产;凡纳入国家计划的矿产品,采矿单位应保证完成任务;具有特殊用途和国家、省和本市规定统一收购和销售的矿产品,由指定部门统一收购和销售,任何单位或个人不得非法收购和销售。
第二十八条 根据国家需要,经批准在已有乡镇集体矿山企业和个体开采的矿山(已取得采矿权的),开办国有矿山或进行地质勘探时,乡镇集体矿山和个体采矿者应关闭撤离或迁至其它指定地点采矿,不得借故拖延,国有矿山企业应给予合理补偿。
第二十九条在下列区域内,未经国务院授权的有关主管部门或省人民政府、市人民政府特别许可,不得开采:
一、飞机场及国防工程设施圈定地区内;
二、重要工业区、重要河流、重要水利工程、人畜饮用水源地附近一定距离以内;
三、铁路和重要公路、隧道、桥梁、高压输电线两侧一定距离以内;
四、国家或省划定的自然保护区、重要风景区、名胜古迹采矿所在地和重点文物保护区;
五、对国民经济具有重要价值的矿区和实行保护性开采的贵重矿种;
六、国家或省规定不得开采矿产资源的其他地区。
第三十条 在建设铁路、工厂、水库、输电线路和各种大型建筑物或建筑群之前,建设单位必须向省地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布情况。非经有关部门批准,不得压覆重要矿床。

第四章 矿产资源的监督管理

第三十一条 金昌市矿产资源管理办公室职责:
一、贯彻执行上级有关矿产资源的法规和方针政策,贯彻执行市政府为贯彻上级法规而制定的措施和办法;
二、参与制定本市矿产资源开发利用规划;
三、掌握本市矿产资源开发利用情况,监督检查矿产资源的合理开发利用和保护,指导县、区矿管机构的业务工作;
四、按有关规定负责本地区采矿登记和采矿许可证的发放;
五、按职权范围申报、审批、划定矿区范围,配合有关部门核定中央、省属国有矿山企业的矿区范围,依据《矿产资源法》第四十七条规定,参与调处采矿权属纠纷;
六、组织交流矿管工作经验。
市级有关部门应协助市矿管部门进行矿产资源的开发利用与保护工作。
第三十一条 县、区人民政府矿管部门,负责矿产资源开发利用与保护的监督管理机关,统一行使本行政区域内集体矿山企业和个体采矿的监督管理职能。其业务工作接受上级矿管部门的管理和指导。
县、区人民政府的有关部门要协助同级矿管部门对乡镇集体矿山企业和个体采矿进行监督管理。
第三十三条 大、中型矿山应设立地测机构,小矿山应争取配备一定的地测人员,负责地质编录,监督、检查、指导矿产资源的开发利用与保护。
第三十四条 各级人民政府要统筹规划,合理布局,积极安排本地区的矿业生产,指导、帮助乡镇集体矿山企业和个体采矿者进行技术改造,改善经营管理,培养技术人员,加强安全生产。
第三十五条工业主管部门、国有矿山企业及地质矿产部门,应按积极扶持、有偿互惠的原则,提供地质资料和广泛的技术、经济服务,指导和帮助乡镇集体矿山企业和个体采矿者提高技术水平、资源利用率和经济效益。并可采取经济协作和联合办矿途径给予扶持。
第三十六条 地方财政、金融部门,对乡镇集体和个体办矿应给予支持,根据条件和可能给予发放低息贷款等方面的照顾。
第三十七条 凡经批准开办的矿山企业,必须按照国家和省人民政府有关规定,及时缴纳资源税、资源补偿费和矿产资源管理费。任何单位和个人都不得以任何理由或借口偷、漏、拖欠税款。
征收矿管费按省地质矿产主管部门会同财政部门及有关主管部门共同制定的规定执行。矿管费只能用于矿产资源管理,而不能挪作他用。
税务、工商、矿管部门,应按规定征收税、费。除此任何单位都不得向矿山企业收取任何费用,国家和省上另有规定的采矿除外。
第三十八条 本办法实行以前,未办理批准手续,未划定矿区范围,未取得采矿许可证而开采矿产资源者,应按规定尽快申请登记,补办一切手续。
第三十九条 对模范遵守本办法,为我市矿产资源的合理开发、综合利用与保护工作作出显著成绩的单位和个人,应给予表彰奖励;对违反本办法及上级有关规定造成重大损失者,应按有关规定给予惩罚,情节严重的,由司法机关追究刑事责任。
第四十条 乡镇集体矿山企业、个体采矿者的矿区范围之间的争议,由当事人协商解决,协商不成的,由县级或县级以上人民政府矿管部门根据依法核定的矿区范围处理;跨县、区的矿区范围的争议,由县、区人民政府协商解决,协商不成的,报市人民政府处理;省内跨市境矿区范围的争议,由市人民政府协商解决,协商不成的,报省人民政府处理。

第五章 法律责任

第四十一条 乡镇集体矿山企业和个体采矿者,违反本办法有下列情形之一的,由颁发采矿许可证的矿管部门,根据不同情况,分别给予警告、罚款、通知银行停止拨款、吊销采矿许可证的处罚,并可通知工商行政管理部门吊销营业执照;
一、超越核定(划定)的矿区范围进行采矿的;
二、涂改、买卖、出租、抵押采矿许可证的;
三、正在建设或者正在生产的,从本办法施行之日起,在三个月之内,无正当理由不申请办理采矿登记手续的;
四、违反本办法第十五条、第十八条规定,不办理采矿延续、变更、注销手续的;
五、领取采矿许可证满六个月,无正当理由不进行建设或者生产的;
六、违反本办法第二十一条、第二十二条规定,进行破坏性开采,造成矿产资源严重浪费和破坏的;
七、不缴纳资源税、资源补偿费和矿产资源管理费者。
第四十二条 擅自破坏或移动矿区范围界桩或者地面标志的,由市、县、区人民政府授权的管理部门责令责任者限期修复,并处以两千元以下的罚款。
第四十三条 擅自印制、伪造采矿许可证的,由矿管部门没收其印制、伪造证件和违法所得,并处两千元至三千元的罚款。情节严重构成犯罪的,按《刑法》有关规定追究刑事责任。
第四十四条 盗窃、抢夺矿山企业和勘查单位的矿产品和其他财物的,破坏采矿、勘查设施的,不论以任何理由或借口聚众进入矿区,扰乱矿区和勘查作业区生产秩序的,分别依照《刑法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处理。
第四十五条 对只顾营利,不管安全生产,以至造成事故的,由有关部门视其具体情节,责令赔偿损失,给予罚款、吊销执照等处罚,触犯刑律的依法追究刑事责任。
第四十六条 买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,没收违法所得。处以两千元以下罚款。
第四十七条 违反国家、省和本市矿产品收购规定,收购和销售国家统一收购矿产品的,没收矿产品和违法所得,可以并处罚款;情节严重的,依照《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定,追究刑事责任。
第四十八条 罚款和没收的违法所得,全部上缴当地财政。受罚单位和个人,必须在限期内到指定单位如数交付。
第四十九条 受处罚单位和个人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内,向当地人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则

第五十条 本办法自发布之日起施行。
第五十一条 本办法施行后,如与国家或省有关规定相抵触时,按国家或省规定执行。本市原有关规定与本办法相抵触时,以本办法为准。本办法未尽事宜,按《中华人民共和国矿产资源法》和《甘肃省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法》规定条款执行。
第五十二条 本办法由市矿产资源管理办公室负责解释。



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从死刑存废之争看我国死刑制度的命运

作者:严健


摘要
240年前,意大利著名刑学家贝卡里亚出版了一本至今仍响彻刑法学界的著作《论犯罪与刑罚》,从而一场轰轰烈烈至今仍悬而未决的死刑存废之争由此爆发。这场持续百年之久的争论为我国这样一个死刑大国认清死刑的本质价值提供了一份良好的参考“资料”,而从这个价值深入,我们似乎可以清晰的看到死刑在我国现实不能废与未来的限制消亡命运。

[关键词]:死刑 死刑废除论 死刑存置论 死刑命运

Abstract
Before 240 years, famous punishment of Italy man Bei Kaliya published one still resounds through up to now the works of penal code educational circles " bys guiltys and penalty ", thus a up to now still outstanding death penalty on a grand and spectacular scale deposits uselessly it contends the eruption from this. That this goes on a hundred years argues seeing clearly for so big country of a death penalty of our country that the essential value of death penalty provided a good reference " material ", and from this value thoroughly, we seemingly can distinctly sees that the death penalty at our country reality can not give up with the confinement of future to wither away the destiny.

[Key words]: Death penalty Abolish the theory in death penalty Death penalty stores the theory of putting The destiny of death penalty

引言
死刑(Death Penalty)又称为生命刑,是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪,从而达到防卫社会的刑罚方法。正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用,历史上各国统治者无不重视死刑的使用,把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。但是由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利——生命权。因此人类在适用死刑的过程中,随着对死刑认识的不断深化,死刑是否正当受到了怀疑,在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐,从而引发了一场延续了数百年的死刑存废之争。至今死刑到底是应该存置还是应当废除仍无最终定论。
我国历来是一个死刑大国,在97年修改后的刑法典中依旧保持了68个死刑罪名。死刑在司法实践方面也常常得到司法者的青睐。但是随着世界人权观念的普及和各国对于死刑制度的持续声讨,我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考,很多学者提出了许多值得深思的观点,国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。本文将从西方死刑存废之争开始来探讨我国死刑制度的命运,同时提出笔者对于死刑制度将来走势的个人见解。

一. 百年疑问——死刑存废之争
死刑被毫无怀疑的使用了几千年,直到西方启蒙运动的兴起,死刑才真正形成为一个社会问题,进而成为刑法上争论的焦点。
(一)死刑废除论
废除死刑的观点最早可源于16世纪英国学者托马斯·莫尔,但是莫尔对死刑的质疑并未得到人们的关注,而与此同时,基于原始教义而由基督教提出的死刑废除观点亦未引起多大的反响。直到1764年贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书的面市,才引出一场死刑是存是废这个延续了几百年的疑问。
1.贝卡里亚的死刑废除论
作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的废除观点的学者,贝卡里亚是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上,论证死刑的非正义性和不必要性,从而提出废除死刑的观点。
从社会契约论的角度贝卡里亚指出:人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律,它们仅仅是一份份少量私人自由的总合,它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而。有谁愿意把自己的生死予夺大权奉予别人操使呢?每个人在对自己做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?如果说这已成为事实的话,它同人无权自杀的原则怎么协调呢?要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会,他岂不本来就应该有这种权利吗?[1]他认为,国家没有判处一个公民死刑的权力,因为在最初订立社会契约的时候,人们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局,这份尽量少的自由中当然的不包括处置自己生命的生杀予夺的大权了。从而论证死刑的非公正性。
另外,贝卡里亚基于死刑的威吓效果提出:处死罪犯的场面尽管可怕,但只是暂时的,如果把罪犯变成劳役犯,让他们自己的劳役来补偿他所侵犯的社会,那么,这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的,这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行为之所以有效的约束经常提醒我们:如果我犯了这样的罪恶,也将陷入这漫长的苦难之中。因而,同人们总感觉到扑朔迷离的死亡观念相比,它更具有力量。[2]因此他认为,尽管死刑十分残酷,但由于其执行的短暂性,所产生威吓效果并非是最佳的。而终身苦役则完全可以替代死刑,并且劳役者还可以通过劳苦对他所侵犯的社会进行补偿,而这种失去自由的借鉴具有长久性和痛苦性,更能成为制止犯罪的最强有力的手段。
贝卡里亚甚至还从人道性对死刑发难,他指出:如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我首先要为人道打赢官司。[3]虽然他并未具体说明死刑为什么不人道,但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来西方学者们首肯。贝卡里亚的这些观点在死刑废除论中起到了一个抛砖引玉的作用,为死刑整个废除论奠定了一个基础。
2.边沁的死刑废除论
边沁是继贝卡里亚后,从功利角度论证和完善死刑废除的立论。边沁是著名的功利学派学者,他把死刑和终身监禁的利弊做了个比较和权衡,认为死刑剥夺的是人的生命,终身监禁剥夺的是人的自由,而生命权是人最基本的权利,其价值远远大于人的自由。因此,死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚,而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。据此,认为死刑成本代价高于终身监禁,而效果却等同于终身监禁,因而死刑是一种不必要的浪费之刑,完全可以为终身监禁所替代。另外,死刑也可能成为一种滥用之刑,他指出:我们应该期望找到罪与刑之间最精确的相称性比例,但事实上它都经常被冒犯或忘却,因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。[4]死刑的这种潜在的恶劣影响也成为其废除死刑的重要立论。
3.菲利的死刑废除论
菲利是刑事实证学派死刑废除论学者之一,其死刑废除论观点比较独特。一方面其否认死刑的非正义性,同时其又认为死刑的不必要性,从而进入一个死刑逻辑论证关系。
对于否认死刑的非正义性,菲利是这样认为的:依我看,死刑是自然的产物,而且在宇宙发展的任何阶段都起作用。它不违背正义,因为当另一个人的死绝对必要时,死刑就是合法的,就像无论是个人还是社会进行合法的正当防卫都是合法的一样。[5]菲利把死刑认为是一种合乎正义的人类自我淘汰方式,其认为:死刑不违背人类社会应当通过消灭反社会的和不适应社会的个人的方式来进行人为的淘汰这一自然规律。[6]据此,认为死刑并不违背人类对于正义的追求,符合人们的正义观。
虽然菲利认为死刑不违背正义,但同时又肯定死刑的不必要性。他认为即使承认死刑作为一例外的极端措施,也不等于承认它在正常社会生活中是必要的。因为,在正常情况下,社会完全是可以用终身隔离或流放来保护自己而不是死刑。由此,菲利的结论是:由于死刑在正常时期不必要,而且对于能够生效的那部分人来又不能适用,因此只能将它废除。[7]值得注意的是,菲利对死刑不必要性进行逻辑论证的同时还引用托斯卡那区和法国的一些死刑实际运用和犯罪率的统计数据,从而在实证方面也进行了论证。这是较刑事古典学派死刑废除论者论证方法的不同之处。
(二)死刑存置论
死刑已经运用了上千年之久,在其产生和运用的前期,“杀人者死”被认为是理所当然的,根本无须对死刑的正当性进行论证,因此并没有什么死刑正当性理论的存在。当死刑废除论产生后,才有学者对死刑的正当性进行研究。由此,伴随着死刑废除论的出现,死刑存置论也出现了。
1.康德的死刑存置论
康德是一位死刑存置论者,他主张刑罚等量报应,因此基于报应主义,康德为死刑存在的正当性作了有力的辩护。康德指出:谋杀人者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯人执行死刑……甚至假定有一个公民社会,经过它所有成员的同意,决定解散这个社会,并假定这些人有住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是,如果监狱里还有最后一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应,也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违犯。[8]因此,康德是个坚定的死刑存置论者,其主张死刑的理由就是现实的正义。
2.黑格尔的死刑存置论
黑格尔和康德一样都是报应主义的代表人,但是其对于死刑的存置观点与康德有所不同。黑格尔反对康德的等量报应,认为追求犯罪与刑罚之间外在性状上的等同性就会得出“同态复仇”这样荒诞不经的结论。其主张刑罚的等价报应,黑格尔主张以价值的等同替代性状的等同,而死刑的价值就在于生命,而没有任何物质的价值可以与生命相比,唯一的就是生命本身。因此他指出:报复虽然不能讲究种的等同,但在杀人的场合则不同,必然要处死刑其理由是,因为生命是人定在的整个范围,所以刑罚不能在仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——只能在于剥夺杀人者的生命。[9]
3.加罗法洛的死刑存置论
同是刑事实证学派代表人物,加罗法洛和菲利对死刑所进行分析的立论都是一样的,都是基于功利基础之上,但结果却大相径庭。加罗法洛是死刑存置论者,他主张对犯罪人的一种消灭方法,即排斥出社会圈,剥夺其社会权利。而死刑正是一种完全彻底消灭犯罪人的有效方法,因此得到他的认同。加罗法洛指出:个人有权进行社会活动,因为他绝对需要社会生活。但是,一个仅仅是社会机体的一个细胞,所以当个人成为社会机体的有害的源泉时,他就不再享有成为社会一分子的权利。因而,死刑才是必要的。[10]但是其并非意味着赞同所有犯罪都适用死刑,他认为只有在下列情况下方可存在:对社会道德观的侵犯是一种永久精神异常的症状,该症状导致主体永远不能进行身会生活。因此他断言,死刑只能适用于仅仅出于利己的动机就易于实施谋杀行为的人。[11]由此可见,加罗法洛是一位为死刑进行有力辩护的学者。

二. 死刑存废之争评析
死刑存废之争在两个世纪前就已经开始,一直延续至今,但并没有从根本上真正解决死刑问题。死刑还是在争论中延续着其漫长的历史。西方的死刑存废论分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点,不管是废除论中的贝卡里亚、边沁还是持存置论的康德、黑格尔等,他们的这些观点对死刑的发展都起着很大的作用与影响,但他们的这些理论在表现出合理性的同时也均表现出许多不合理的地方。
(一)死刑废除论之评析
基于社会契约,贝卡里亚对国家拥有判处死刑的权利提出了质疑,这是受当时西方启蒙思想的影响,因此在当时极具合理性的。但是笔者认为基于一种虚幻的理论——社会契约论,作为否认死刑的依据是软弱无力的,而且贝卡里亚提出的刑罚承诺性也是存在问题的。康德就指出:他(贝卡里亚——笔者注)的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚,而是由于他曾经决定肯定一种应受刑罚的行为,因为事实上,任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚,也不可能有什么人愿意去受刑罚。[12]贝卡里亚认为的只有在得到承诺的情况下,刑罚才是合理与正当的观点来否定国家的死刑判处权在康德的反驳下显得是那么的苍白,因为确实一个人受到刑罚,因为的是他的犯罪行为,而不是因为他愿意受到刑罚的处罚。
贝卡里亚对死刑存在的必要性也提出了质疑,认为死刑的威吓效果并非最佳,并且认为终身苦役完全可以替代死刑。边沁在这基础上又对死刑与终身苦役进行比较,得出死刑是代价大于且效果等同于终身监禁的刑罚而认为是浪费之刑,应当废除的理论成为了死刑废除论上有力的依据。但是笔者认为死刑是否必要,贝卡里亚、边沁等人的论证并不充分。刑罚的威吓力产生于刑罚的严厉程度,死刑是最严厉的刑罚,因此,死刑所产生的威吓作用必定比终身监禁大。因为至少从人的感官而言,死刑所产生巨大的威慑力完全高于终身监禁。而贝卡里亚等人所指出的理由只是能让人们反思死刑存在的必要与否,却不能或者说足以使人们认可死刑不必要。菲利等刑事实证学派死刑废除论学者所引用的实证数据虽然比单纯的逻辑论证更具有说服力,但是统计数据本身的说服力就是相对的,以此作为死刑不必要的依据,也不能完全证明死刑的不必要性的正确性。
从人道性出发,贝卡里亚也否认死刑符合人道性,这是值得肯定的,也是死刑废除论中最为合理的观点,这种观点为后来的死刑废除论最根本的理论依据。刑罚的人道性在于不得剥夺犯罪人最基本的权利,因为一旦剥夺了犯罪人的基本人权就意味对犯罪人作为人的资格的一种否定。而死刑剥夺的是人最基本的权利——生命权,因此是不人道的。这种“剥夺人最基本的生命权的刑罚是不人道的刑罚”在逻辑推论上便是合理的。
(二)死刑存置论评析

甘肃省人民政府关于印发《甘肃省上市公司国有股权转让工作规程(试行)》的通知

甘肃省人民政府


甘政发〔2004〕45号



甘肃省人民政府关于印发《甘肃省上市公司国有股权转让工作规程(试行)》的通知


各市、自治州人民政府,陇南行署,省政府各部门,中央在甘有关单位:

  《甘肃省上市公司国有股权转让工作规程(试行)》已经2004年7月1日省政府第46次常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻实施。

                      二○○四年七月十三日

           甘肃省上市公司国有股权转让工作规程
                 (试行)

  一、上市公司国有股权及其转让的界定

  (一)上市公司国有股权是指上市公司的国家股和国有法人股。

  (二)上市公司国有股权转让是指国有资产监督管理机构、持有上市公司国有股权的企业(以下统称“转让方”)将所持有的上市公司国有股权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织(以下统称“受让方”)的活动。

  二、上市公司国有股权转让的基本原则

  (一)遵守国家法律,符合行政法规和政策规定。

  (二)有利于我省国有经济布局和结构的战略性调整,促进国有企业改革和发展及国有资本优化配置。

  (三)有利于建立健全现代产权制度,实现产权多元化。

  (四)有利于引进上市公司的战略投资者,提升我省上市公司经营业绩,推动企业可持续发展。

  三、上市公司国有股权转让程序

  (一)提出转让方案。

  1、上市公司国有股权转让可由持有上市公司国有股权的企业提出,由国有资产监督管理机构会同企业拟订方案,也可直接由国有资产监督管理机构提出并会同企业拟订方案。

  2、上市公司国有股权转让方案一般应当写明下列内容:

  (1)转让方及其持有的上市公司国有股权的基本情况;

  (2)转让方转让上市公司国有股权的可行性论证;

  (3)上市公司涉及的员工安置方案(适用于国有控股上市公司);

  (4)上市公司涉及的债权、债务处理方案;

  (5)上市公司国有股权转让收益处置方案;

  (6)其他需要说明的事项。

  3、转让方一般应当委托具有相关资质的资产评估机构按照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或备案后,作为确定上市公司国有股权转让价格的参考依据之一。
 
  (二)选择受让方并组织考察。

  1、由国有资产监督管理机构委托中介机构对受让方的受让条件、受让能力等进行考察评估,中介机构的评估费用在国有股权转让收益中列支。考察评估对象一般不少于2家。

  2、受让方一般应当具备下列条件:

  (1)受让方必须具有独立的法人资格;

  (2)受让方为自然人的,应具备完全民事行为能力;

  (3)受让方应具有良好的财务状况和支付能力;

  (4)受让方应具有良好的商业信用;

  (5)受让方的净资产规模应符合《公司法》的有关规定,受让方拟注入上市公司的资产应能维持和提高上市公司的持续经营能力和盈利能力;

  (6)国家法律、行政法规规定的其他条件。

  3、受让方制订详细的受让方案(含受让方式、价格、承诺事项等)。

  4、考察评估的主要内容:

  (1)受让方的基本情况(包括营业执照、注册地、注册资本状况、法定代表人及公司治理结构等);

  (2)受让方近两年的财务审计报告和有效资信证明;

  (3)受让方的商业信誉和管理能力;

  (4)受让方所从事的行业及资产状况;

  (5)受让方的经营状况、盈利能力;

  (6)受让方受让股权的资金来源;

  (7)受让方受让股权的意图及其实际控制人的情况;

  (8)受让方的持续发展能力。

  5、受委托的中介机构出具考察评估报告,并对报告及所提供材料的真实性、准确性、完整性独立承担责任。

  (三)组织评审。

  国有资产监督管理机构组织专家评审委员会对考察评估报告、受让方的受让方案和上市公司国有股权转让协议草案(须含受让方承诺事项)进行综合评审,并提出书面评审意见(一致意见和不同意见一并反映)。专家评审委员会一般由政府相关部门负责人、中介机构工作人员、行业专家组成。

  (四)国有资产监督管理机构审核。

  国有资产监督管理机构对专家评审委员会评审意见、受让方受让报告(附受让方案)和上市公司国有股权转让协议草案一并进行审核。

  (五)政府审批。

  国有资产监督管理机构将审核意见及相关文件报省级人民政府审批。上市公司国有股权转让履行报批手续时,应当提交下列文件,并确保其真实完整:

  1、上市公司国有股权转让申请书;

  2、国有股权转让可行性研究报告,转让收入的收取、使用和管理情况报告;

  3、转让方、受让方草签的股权转让协议(须含受让方承诺事项);

  4、转让方(企业)按内部决策程序进行审议所形成的书面决议文件;

  5、国有股权转让方案;

  6、上市公司近两年的财务审计报告,近期会计报告以及公司前10名股东的名称、持股情况和以前年度国有股权发生变化情况;

  7、受让方主体资格证明(包括基本情况、营业执照、近两年财务审计报告及法定验资机构对受让方出具的有效资信证明);

  8、律师事务所出具的关于股权转让的法律意见书;

  9、受让方与转让标的上市公司的产业关联情况和对上市公司的考察评估报告及未来12个月内对公司进行重组的计划(适用于控股权发生变更的转让);

  10、上市公司独立董事对股权转让的意见(适用于国有控股上市公司);

  11、受让方在受让国有股权前12个月内与转让方及上市公司发生的股权转让、资产置换、投资等重大事项的资料;

  12、批准机构要求提交的其他文件。

  (六)签订合同。

  政府批准上市公司国有股权转让后,转让方和受让方应签订上市公司国有股权转让合同。合同主要内容应包括:

  1、转让与受让双方的名称与住所;

  2、转让标的上市公司国有股权的基本情况;

  3、转让标的上市公司涉及的员工安置方案(适用于国有控股上市公司);

  4、转让标的上市公司涉及的债权、债务处理方案;

  5、转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件;

  6、股权交割事项;

  7、转让涉及的有关税费负担;

  8、受让方承诺的事项(含国有控股权转移后受让方3年内不得变更注册地);

  9、合同争议的解决方式;

  10、合同各方的违约责任;

  11、合同变更和解除的条件;

  12、转让与受让双方认为必要的其他条款。转让上市公司国有股权导致转让方不再拥有控股地位的,应在签订股权转让合同时,协商提出企业重组方案。

  (七)缴纳预付款。

  在合同签订后的5个工作日内,受让方应将总价款的30%作为预付款缴入同级财政国有资产收益专户或国有企业改革发展资金专户。

  (八)制定正式上报文件。
 
  转、受让双方委托有关中介机构按国家有关规定制定规范的上报文件和材料。

  (九)国务院国有资产监督管理机构批准。

  上报文件齐备后,由省政府国有资产监督管理机构报国务院国有资产监督管理机构批准,并报中国证监会核准。上市公司(非金融类公司)向外资企业、外国投资者转让国有股权的,还需经商务部批准。

  (十)上市公司国有股权转让的信息披露工作,按证券监管部门的有关规定执行,并接受证券监管部门的指导和监督。

  (十一)付款与股权过户。

  国务院国有资产监督管理机构正式批复后,受让方按上市公司国有股权转让合同的有关条款支付上市公司国有股权转让价款。转、受让双方按证券监管部门的有关规定办理上市公司国有股权转让过户手续。

  (十二)上市公司国有股权转让涉及国有划拨土地使用权转让和探矿权、采矿权转让的,应当按照国家有关规定另行办理相关手续。

  (十三)上市公司国有股权转让事项经批准或决定后,如转让方和受让方调整股权转让比例或者上市公司股权转让方案有重大变化的,应当按规定程序重新报批。

  四、上市公司国有股权转让的监督管理

  (一)国有资产监督管理机构负责上市公司国有股权转让的监督管理工作。

  (二)上市公司管理层收购严格按照国家有关规定执行。
  
  (三)上市公司国有股权转让时,应充分考虑股权转让后母体企业的生存和发展,处理好相关事宜。

  (四)上市公司国有股权转让价格一般应在不低于每股净资产的基础上,参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。必要时可适当引入内部竞争机制。

  (五)转让方(企业)与受让方应当在转让协议中明确约定双方在签订转让协议后至相关股份过户前的转让期间各自的权利、义务,并采取切实有效的措施,保证控制权转移期间上市公司经营管理的平稳过渡。

  (六)上市公司国有股权转让后,转让方不再拥有控股地位的,转让方(企业)应当按有关政策规定处理好与员工的劳动关系,妥善解决转让标的上市公司拖欠员工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用,并做好企业员工各项社会保险关系的接续工作。

  (七)在国家有关机构批复同意上市公司国有股权转让前,受让方不得通过股权托管、公司托管等方式参与上市公司管理。

  (八)转让方(企业)和受让方应当严格按照《上市公司治理准则》的要求,保持上市公司的独立性,完善公司法人治理结构;在国有股权过户前,上市公司的控股股东应切实履行其职责,受让方应按有关规定切实履行对转让标的上市公司和其他股东的诚信义务。

  (九)上市公司国有股权转让期间,受让方原则上不得通过上市公司控股股东提议改选上市公司董事会,确需改选董事会的,来自受让方的董事不得超过董事会成员的三分之一。

  (十)转让方(企业)、受让方在转让上市公司国有股权过程中要遵守有关法律、法规,不得出具虚假、有重大遗漏或有严重误导内容的文件,不得损害国家和投资者的利益。

  (十一)社会中介机构在上市公司国有股权转让的审计、评估和法律服务中,应当依法独立、公正执业。若有违规执业行为,国有资产监督管理机构可将有关情况通报其行业主管部门,并建议给予相应处罚;情节严重的,可要求上市公司不得再委托其进行上市公司国有股权转让的相关业务。

  (十二)上市公司国有股权转让收益缴入同级财政国有资产收益专户或国有企业改革发展资金专户,用于国有企业改革和国有资本再投入;使用计划由国有资产监督管理机构拟订,同级财政部门审核,报同级政府批准。

  (十三)国有资产监督管理机构要建立上市公司国有股权转让管理工作的监督检查和后评估制度,定期或不定期地对上市公司国有股权的转让方(企业)进行检查监督和组织后评估,逐步完善上市公司国有股权转让制度。

  五、附则

  (一)本规程适用于省属上市公司国有股权转让,市(州、地)属上市公司国有股权转让可参照执行。

  (二)本规程由甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会负责解释。

  (三)本规程自发布之日起施行。

  甘肃省人民政府办公厅

二○○四年七月十三日