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巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善/孟波

作者:法律资料网 时间:2024-06-21 13:58:14  浏览:8883   来源:法律资料网
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巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善

孟 波 陈超远
( 兰州大学 甘肃 730020 )


[摘 要] 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了不可磨灭的作用。但是,由于其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足需要进一步完善;并且该罪在配套制度上如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等的建设方面也需要加快工作的步伐。只有这样从立法与制度两个方面进行完善和加强,才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力,为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的保障!
[关键词] 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设 反腐败
随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,在整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年新刑法中制订了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性的条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”,成为贪污、受贿罪的附带罪名,更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处:无论贪污受贿多少,只要手段高明,不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产 被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题:
首先,从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施!因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称

者,除非能向法庭作出圆满之解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休,退休5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。从而,更好的实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向!
其次,从该条款的客观特征来看。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。④笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的,如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有背于立法者的本意。因此,我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去;更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一!
最后,从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的责任相称基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时,本罪缺乏附加刑,仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以,对于本罪的法定刑我们建议,可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑

或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止,从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。⑥
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的,反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底!
综上所述,本文的基本结论是,由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度,并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设,才能更有力的打击腐败分子,才能更快的进行经济建设。
[参考文献]
①高铭暄、马克昌: 刑法学 (M) 北京大学出版社 2002版 第642页
②储槐植:惩治腐败的锐利武器(N) 法制日报 1989—12—15(3)
③刘 玫:香港与内地刑事诉讼制度比较研究(M) 中国政法大学出版社 1998年版第89页
④时延安:巨额财产来源不明罪的法理研析(J) 《法学》 2002年第3期39页
⑤卢建平:刑事视野中的巨额财产来源不明罪(J)《中国刑事法杂志》2002 年1期 第 61~68页
⑥蔡兴教:财产贪贿犯罪的疑难与辨症(M)中国人民公安大学出版社1999年版 第646页

[作者简介 ] 孟 波 男 山东德州人(1978~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生
  陈超远 男 河南濮阳人(1973~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生

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福建省地方政府规章备案审查规定

福建省人大常委会


福建省地方政府规章备案审查规定


(2005年7月29日福建省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过)


  第一条 为做好地方政府规章备案审查工作,维护法制统一,根据《中华人民共和国立法法》和《福建省人民代表大会及其常务委员会立法条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称地方政府规章(以下简称规章),指省人民政府和较大的市的人民政府依照法律、行政法规和本省地方性法规规定的权限和程序制定的规章。

  第三条 省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)对报送备案的规章,主要审查是否存在下列情形:

  (一)超越立法权限;

  (二)与法律、行政法规或者本省地方性法规相抵触;

  (三)不同规章之间对同一事项的规定不一致;

  (四)规章的规定不适当,应当予以改变或者撤销的;

  (五)违背法定程序。

  第四条 规章制定机关应当于规章公布之日起三十日内将规章报送省人大常委会备案。报送备案的规章,应当提交备案报告、规章文本和说明一式十份,同时附送规章的电子文本。

  第五条 省人大常委会收到报送备案的规章后,由省人大常委会办公厅登记,并交由省人大常委会法制工作委员会研究办理。

  法制工作委员会收到有关规章后,应当根据规章的内容分送省人大常委会有关工作机构征求意见;各有关工作机构应当在十五日内提出书面意见。

  法制工作委员会收到省人大常委会有关工作机构的意见后,应当在十五日内进行汇总、研究、论证。

  第六条 法制工作委员会认为规章存在本规定第三条规定情形之一的,应当报送省人民代表大会法制委员会进行审查。

  第七条 法制委员会进行审查时,可以要求规章制定机关及相关部门到会说明情况,听取意见。

  第八条 法制委员会经审查认为规章存在本规定第三条规定情形之一的,应当向制定机关提出书面审查意见。制定机关必须在六十日内提出是否修改的意见,并向法制委员会反馈。

  第九条 法制委员会审查认为省人民政府的规章存在本规定第三条规定情形而制定机关不予修改的,应当向省人大常委会主任会议提出书面审查意见和予以撤销省人民政府的规章的议案,由主任会议决定是否提请省人大常委会会议审议决定。

  法制委员会审查认为较大的市的人民政府的规章存在本规定第三条规定情形而制定机关不予修改的,应当向主任会议提出书面审查意见和要求省人民政府予以改变或者撤销较大的市的人民政府的规章的议案,或者要求较大的市的人民代表大会常务委员会予以撤销同级人民政府的规章的议案,由主任会议决定是否提请省人大常委会会议审议决定。

  第十条 省人大常委会审议撤销省人民政府的规章的议案时,省人民政府应当派人到会听取意见,回答询问。

  省人大常委会审议要求省人民政府改变或者撤销较大的市的人民政府的规章的议案,或者要求较大的市的人大常委会撤销同级人民政府的规章的议案时,可以邀请省人民政府或者较大的市的人大常委会派人列席会议;较大的市的人民政府应当派人到会听取意见,回答询问。

  第十一条 省高级人民法院、省人民检察院和设区的市的人大常委会认为规章同法律、行政法规和本省地方性法规相抵触的,可以向省人大常委会书面提出审查要求,由法制委员会会同省人大常委会有关工作机构进行审查、提出意见。

  前款规定以外的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为规章同法律、行政法规和本省地方性法规相抵触的,可以向省人大常委会书面提出审查建议,由法制工作委员会会同省人大常委会有关工作机构进行研究,提出意见;必要时,报送法制委员会审查,提出意见。

  规章备案审查工作结束后,省人大常委会办公厅应当于五日内将审查结果书面告知提出审查要求或者审查建议的单位和个人。

  第十二条 规章制定机关应当于每年一月底前将上一年度制定的规章目录报省人大常委会备查。

  第十三条 法制工作委员会应当于每年第一季度将上一年度备案规章的审查情况向省人大常委会书面报告。

  第十四条 法制工作委员会在备案规章办理完毕后应当及时将审查情况报告及有关材料交省人大常委会办公厅存档。

  第十五条 规章制定机关未按规定期限报送规章备案,或者报送的文件材料不齐全的,由省人大常委会办公厅通知其限期报送或者补充报送;逾期仍不报送的,给予通报批评,并责令限期改正。

  第十六条 本规定自2005年10月1日起施行。



邢台市土地储备供应管理暂行办法

河北省邢台市人民政府


邢 台 市 人 民 政 府 令

〔2006〕第23号




《邢台市土地储备供应管理暂行办法》已经2006年8月29日市政府第44次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。




市 长 姜德果


二○○六年八月三十日



邢台市土地储备供应管理暂行办法

第一条 为合理开发利用土地,垄断土地一级市场,发挥土地在经济发展中的调控作用,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市规划法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 邢台市城市规划区范围内的土地储备供应管理工作,适用本办法。
第三条 本办法所称土地储备供应是指土地储备机构依据本办法的规定,将需盘活的存量土地以收回、收购、置换方式予以储备,通过前期开发整理,向土地使用者公开提供土地的行为。
第四条 市政府成立土地储备管理委员会,具体领导本市的土地储备工作。邢台市土地储备中心(市国土资源局下属事业单位,以下简称储备中心)在邢台市土地储备管理委员会的领导下,负责市规划区范围内的土地储备和出让前期工作。
第五条 市国土、财政、规划、监察、发改委、国资委、审计、建设、房管、环保、物价等部门应按照各自职责,做好土地储备供应的相关工作。
第六条 市国土资源部门应根据城市规划、产业政策和土地利用年度计划,会同有关部门制定年度土地储备和供应计划,经市土地储备管理委员会审核后报市政府批准实施。
第七条 下列土地应当通过收回或收购的方式予以储备:
(一)土地使用期限已满被依法收回的土地;
(二)依法收回的闲置土地;
(三)因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整或者其他原因调整出的原划拨土地;
(四)企事业单位以出让方式取得土地使用权后改变用途的土地;
(五)以出让方式取得土地使用权后无力继续开发和不具备转让条件的土地;
(六)需盘活改造的工商企业的仓储或其他用地;
(七)市政府为公共利益或实施城市规划进行旧城改造和土地整理指定收回、收购、置换的土地;
(八)土地使用权转让价格比标定地价低20%以上由政府优先收购的土地;
(九)市规划区内按规划要求需改造的村庄用地;
(十)司法机关依法提请协助执行的土地使用权清偿债务的土地;
(十一)转让地方后改变为经营性用地的原军用土地;
(十二)土地使用权人申请收购的土地;
(十三)其他需要储备的土地。
第八条 凡本办法规定应当储备的土地,土地使用权人应当申请市储备中心收购,不得擅自转让或开发。
第九条 储备土地前,规划部门应出具地块详细规划和控制指标以及道路坐标、控制红线图等,作为土地收购储备的依据。
储备土地出让应当附规划部门出具的规划指标及附图,并且完成前期开发整理工作。
第十条 储备中心拟定的土地储备和供地方案,应当在地价评估的基础上由国土资源部门研究,报市政府批准后实施。
土地储备方案应当包括补偿安置方案。
第十一条 储备土地的供应一律实行有偿使用,并遵循土地审批程序。除法律法规要求行政划拨的以外,经营性用地应采取招标拍卖挂牌方式出让供应土地。
第十二条 招标拍卖挂牌出让土地的起始价、保证金由国土资源部门研究确定后报市政府批准;招标拍卖挂牌出让土地的底价由土地使用权出让协调决策机构确定。
第十三条 储备土地信息发布以及招标拍卖挂牌出让公告应当遵循出让计划公开、供地信息公开、集体决策公开、程序公开、竞价公开、出让结果公开的原则。
第十四条 土地储备资金来源主要有以下几种方式:
(一)从土地出让收益中提取10%充实周转金;
(二)银行抵押贷款;
(三)其他借款;
第十五条 加强土地储备资金管理,土地储备资金应做到专款专用,任何单位和个人不得挪作他用。
第十六条 土地储备工作人员玩忽职守、滥用职权、利用职务便利索取或收受贿赂的,给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 凡本办法规定应当进行储备的土地,土地使用权人未申请储备非法转让、出租、买卖或改变用途的,由国土、规划部门按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》的规定实施处罚。
第十八条 当事人对行政处罚不服的,可依法向同级人民政府或上一级行政主管部门申请行政复议,也可向人民法院提起行政诉讼。
第十九条 市国土资源管理部门可根据本办法制定实施细则,各县(市)可参照执行。
第二十条 本办法自发布之日起施行,原《邢台市土地储备供应管理暂行办法》同时废止。