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西宁市人民政府办公厅关于公布《西宁市人民政府现行有效规章目录(六十二件)》的通知

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西宁市人民政府办公厅关于公布《西宁市人民政府现行有效规章目录(六十二件)》的通知

青海省西宁市人民政府办公厅


西宁市人民政府办公厅关于公布《西宁市人民政府现行有效规章目录(六十二件)》的通知

宁政办〔2007〕244号


各区、县人民政府,市政府各局、委、办:

根据《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》(国办发〔2007〕12号)和《青海省人民政府办公厅关于开展规章清理工作的通知》(青政办秘〔2007〕14号)的要求,市政府对1990年以来制定的73件政府规章进行了全面清理,现将清理后现行有效的62件规章目录予以公布。







二○○七年十二月二十六日







西宁市人民政府现行有效规章目录






规 章 名 称
颁 布 时 间

令 号

1
西宁市清真食品管理办法
1997年3 月21日宁政〔1997〕37号

2
西宁市城市绿地建设补偿费缴纳办法
1997年11月12日第1号

3
西宁市城市园林树木(设施)补偿费及占绿地补偿费缴纳办法
1997年11月12日第2号

4
西宁市城市地产交易市场管理暂行办法
1997年11月18日第4号

5
西宁市罚款决定与罚款收缴分离实施办法
1998年10月1日第12号

6
西宁市公共场所禁止吸烟的规定
1998年7月24日第13号

7
西宁市违法建设处理办法
1998年8月6日第15号

8
西宁市城市供水管理办法
1998年8月14日第17号

9
西宁市集中供热管理暂行办法
2001年2月16日第18号

10
西宁市环境噪声污染防治办法
1998年9月7日第20号

11
西宁市暂住人口治安管理办法
1999年2月13日第22号

12
西宁市租赁房屋治安管理办法
1999年2月13日第23号

13
西宁市大型活动治安管理办法
1999年8月3日第27号

14
西宁市促进科技成果暂行办法
2000年4月28日第30号

15
西宁市预拌混凝土管理暂行办法
2000年7月27日第32号

16
西宁市机动车排气污染监督管理暂行办法
2000年10月13日第34号

17
西宁市档案管理办法
2001年1月4 日第35号

18
西宁市集体土地征用管理暂行办法
2001年2月16日第36号

19
西宁市集体土地征用补偿标准暂行规定
2001年2月16日第37号




规 章 名 称
颁 布 时 间

令 号

20
西宁市城市燃气管理办法
2001年4月1日第15号

21
西宁市劳动力市场管理规定
2001年6月4日第40号

22
西宁市人民防空警报设施管理办法
2001年6月7日第43号

23
西宁市水土保持管理办法
2001年8月27日第44号

24
西宁市土地收购储备实施办法
2001年9月6日第45号

25
西宁市出让国有土地使用权招标拍卖办法
2001年9月6日第46号

26
西宁市城镇国有土地使用权划拨管理办法
2001年9月6日第47号

27
西宁市闲置土地管理办法
2001年9月6日第48号

28
西宁市村民住宅用地管理办法
2001年9月6日第49号

29
西宁市乳类卫生管理办法
2001年12月1日第50号

30
西宁市建设工程施工安全管理办法
2002年2月1日第51号

31
西宁市建设工地文明施工管理规定
2002年2月1日第52号

32
西宁市城市道路挖掘修复管理办法
2002年6月12日第54号

33
西宁市行政审批若干规定
2002年12月28日第55号

34
西宁市市政府各部门保留行政审批(审核、备案)事项
2002年11月15日第56号

35
西宁市旅游市场管理办法
2002年12月30日第57号

36
西宁市煤(油)改气管理暂行办法
2003年3月2日第58号

37
西宁市出租汽车客运管理条例实施暂行办法
2003年5月13日第59号

38
西宁市公共安全技术防范管理办法
2003年11月20日第60号




规 章 名 称
颁 布 时 间

令 号

39
西宁市体育市场管理办法
2004年4月28日第61号

40
西宁市城市建筑垃圾和工程渣土管理办法
2004年4月28日第62号

41
西宁市机动车治安防范管理办法
2004年4月28日第63号

42
西宁市城市房屋权属登记管理办法
2004年6月21日第64号

43
西宁市导游人员管理办法
2004年7月30日第65号

44
《西宁市第四批决定取消的行政审批项目》和《西宁市决定改变管理方式的行政审批项目》
2004年8月18日第66号

45
西宁市一日游管理办法
2004年8月18日第67号

46
西宁市科学技术奖励办法
2004年11月24日第68号

47
西宁市建设工程地震安全性评价管理办法
2004年12月13日第69号

48
西宁市住房公积金贷款管理办法
2005年6月14日第70号

49
《西宁市人民政府关于废止〈西宁市废品旧货管理暂行规定〉等23件政府规章的决定》
2005年10月10日第71号

50
西宁市房地产抵押管理办法
2005年11月22日第72号

51
西宁市城市景观照明管理办法
2005年11月28日第73号

52
西宁市畜禽屠宰管理暂行办法
2005年12月9日第74号

53
西宁市互联网上网服务营业场所管理办法
2005年12月22日第75号

54
西宁市行政事业性收费(基金)项目目录
2006年3月20日第76号

55
《西宁市行政许可审批项目及行政许可实施主体目录》和《西宁市保留的非行政许可审批项目目录》
2006年6月19日第77号




规 章 名 称
颁 布 时 间

令 号

56
西宁市再生资源回收管理办法
2006年12月21日第78号

57
西宁市养犬管理暂行办法
2006年12月28 日第79号

58
西宁市城市房屋拆除管理暂行办法
2007年3月26日第80号

59
西宁市户外广告设置管理办法
2007年7月9日第81号

60
西宁市餐厨垃圾管理办法
2007年9月25日第82号

61
西宁市市容环境卫生“门前三包”责任制管理办法
2007年10月31日第83号

62
西宁市人民政府决定废止的规章目录(10件)和西宁市人民政府宣布失效的规章目录(1件)》
2007年12月24日第84号
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大同市地方立法条例

山西省大同市人大常委会


大同市地方立法条例
大同市人大


(2001年4月16日大同市第十一届人民代表大会第四次会议通过 2001年5月19日山西省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准)

第一章 总则
第一条 为规范本市立法活动,根据宪法、立法法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、山西省地方立法条例的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 市人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止和解释地方性法规,适用本条例。
市人民政府规章的制定、修改和废止,依照本条例有关规定执行。
第三条 地方立法应当遵循立法法和山西省地方立法条例确立的基本原则。
地方立法应当具有较强的针对性和可操作性,突出地方特色。
第四条 地方立法应当深入实际调查研究,广泛听取各方面意见,保障人民通过多种形式参与立法活动。
第五条 地方立法所需费用,应当列入市本级财政预算,并予以保障。

第二章 地方性法规的制定权限
第六条 需要制定地方性法规的下列事项应当由市人民代表大会制定:
(一)涉及本行政区域全局的特别重大事项;
(二)涉及本行政区域人民群众切身利益或人民群众普遍关心的特别重大事项;
(三)规范市人民代表大会自身活动的事项;
(四)对市人民代表大会代表履行职务的问题,需要通过立法作出具体规定的事项。
第七条 需要制定地方性法规的下列事项可以由市人民代表大会常务委员会制定:
(一)为执行法律、行政法规和山西省地方性法规,根据本行政区域的实际情况作出具体本规定的事项;
(二)属于本行政区域内的地方性事务应当作出规定的事项;
(三)规范市人民代表大会常委员会自身活动的事项;
(四)应当由市人民代表大会常务委员会制定地方性法规的其他事项。
第八条 除立法法第八条规定的事项外,国家尚未制定法律或者行政法规的其他事基市人民代表大会及其常务委员会可以分别按照本条例第六条、第七条的规定,根据本行政区域的具体情况和实际需要,先行制定地方性法规。
第九条 在市人民代表大会闭会期间,市人民代表大会常务委员会可以对市人民代表大会制定的地方性法规进行补充和修改,但不得同该法规的基本原则相抵触。

第三章 市人民代表大会法规案的提出、审议和通过
第十条 市人民代表大会主席团可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由市人民代表大会会议审议。
市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市人民代表大会各专门委员会,可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由主席团决定列入会议议程。
第十一条 市人民代表大会代表十人以上联名,可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。
专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第十二条 向市人民代表大会提出的地方性法规案,在市人民代表大会闭会期间可以先向常务委员会提出,经常务委员会会议依照本条例第四章有关规定审议后,决定提请市人民代表大会审议。
第十三条 常务委员会决定提请市人民代表大会会议审议折地方性法规案,应当在会议举行的一个月前将地方性法规草案发给代表。
第十四条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在会议期间提出的,由提案人向大会全体会议作说明;在闭会期间向市人民代表大会常务委员会提出的,由常务委员会或提案人向大会全体会议作说明。
第十五条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,大会全体会议听取常务委员会或提案人的说明后,由各代表团进行审议。
各代表团审议地方性法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。有关机关、组织应当派人介绍情况。
第十六条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案由有关的专门委员会进行审议,向主席团提出审议意见,并印发会议。
第十七条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,由法制委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对地方性法规案进行统一审议,提出审议结果报告和地方性法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明。
第十八条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,主席团常务主席可以召开各代表团团长人议,就地方性法规案中的重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
主席团常务主席也可以就地方性法规案中的重大的专门性问题,召集代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
第十九条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该地方性法规案的审议即行终止。
第二十条 地方性法规案在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请市人民代表大会下次会议审议决定。
第二十一条 地方性法规修改稿经各代表团审议,由法制委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出地方性法规草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。

第四章 市人民代表大会常务委员会法规案的提出、审议和通过
第二十二条 主任会议可以向常务委员会提出地方性法规案,由常务委员会会议审议。
市人民政府、市人民代表大会各专门委员会,可以向常务委员会提出地方性法规案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定提请常务委员会会议审议。如果主任会议认为地方性法规案有重大问题需要进一步研究,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
第二十三条 常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出地方性法规案,由主任会议决定是否提请常务委员会会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否提请常务委员会会议审议的意见,再决定是否提请常务委员会会议审议。不提请常务委员会会议审议的,应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。
专门委员会审议地方性法规案时,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第二十四条 拟提请常务委员会会议是议的地方性法规案,提案人应当在会议举行的三十日前将地方性法规案送交常务委员会。
第二十五条 拟列入常务委员会会议议程的地方性法规案,应当在会议举行的七日前将地方性法规草案发给常务委员会组成人员,特殊情况除外。
第二十六条 拟列入常务委员会会议议程的地方性法规案,由有关的专门委员会提出审议意见,或者由常务委呐地有关工作机构提出意见,印发常务委员会会议。
有关的专门委员会审议或者常务委员会有关工作机构研究地方性法规案时,可以邀请其他有关人员参加会议,发表意见。
第二十七条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,一般应当经两次常务委员会会议审议后再交付表决。如果在第二次审议时,对地方性法规案中的重大问题,仍有较大分歧的,经主任会议决定,可以经三次以上常务委员会会议审议后再交付表决。
部分修改的地方性法规案,各方面意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。
第二十八条 常务委员会会议第一次审议地方性法规案,在全体会议上听取提案人的说明以及有关专门委员会审议意见的报告或者常务委员会有关工作机构意见的报告后,由分组会议进行初步审议。
常务委员会会议第二次审议地方性法规案,在全体会议上听取法制委员会关于地方性法规草案审议结果的报告,由分组会议对地方性法规草案修改稿进行审议。
第二十九条 常务委员会审议地方性法规案时,根据需要,可以召开联组会议或者全体会议。
第三十条 常务委员会分组会议审议地方性法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。有关机关、组织应当派人介绍情况。
第三十一条 地方性法规案经常务委员会会议第一次审议后,由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关的专阂委员会的寓言意见和各方面提出的意见,对地方性法规案进行统一审议,提出审议结果报告和地方性法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明。
法制委员会审议地方性法规时,可以邀请有关的专门委员会或者常务委员会工作机构的人员列席会议,发表意见。
第三十二条 专门委员会审议地方性法规案时,应当召开全体会议审议,根据需要,可以要求有关机关、组织派人说明情况。
第三十三条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,法制委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
第三十四条 列入常务委员会会议议程的重要的地方性法规案,在法制委员会统一审议后,经主任会议同意,由法制委员会向社会公布,征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会法制工作委员会。
第三十五条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,常务委员会法制工作委员会应当收集整理各方面提出的意见,分送法制委员会和有关专门委员会,并根据需要,印发常务委员会会议。
第三十六条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主任会议同意,并向常务委员会报告,对该地方性法规案的审议即行终止。
第三十七条 已经常务委员会会议审议的地方性法规案,搁置审议满两年的,由主任会议向常务委员会报告,该地方性法规案终止审议。
第三十八条 地方性法规草案修改稿经常务委员会会议审议,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审方意见进行修改,提出地方性法规草案表决稿,由主任会议提请常务委员会全体会议表决。表决采取无记名投票的方式,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。

第五章 地方性法规的报请批准和公布
第三十九条 市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会审议通过的地方性法规,应当在十日内报请省人民代表大会常务委员会批准。
第四十条 向省人民代表大会常务委员会报请批准地方性法规,应当提交报请批准的书面报告、地方性法规文本及其说明。
第四十一条 报请批准地方性法规,由市人民代表大会常务委员会法制工作委员会负责办理。
第四十二条 已经批准的地方性法规,应当在常务委员会主任签署公告后五日内公布公告和法规标准文本,并在市人民代表大会常务委员会公报和大同日报等媒体上刊播。
地方性法规被修改的,应当公布修改决定和修改后的法规文本。地方性法规被废止的应当公布废止决定。

第六章 地方性法规解释
第四十三条 市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,有以下情况之一的,由市人民代表大会常务委员会解释:
(一)地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的;
(二)地方性法规制定后出现新的情况,需要明确适用地方性法规依据的。
第四十四条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和市人民代表大会各专门委员会以及县、区的人民代表大会常务委员会可以向市人民代表大会常务委员会提出地方性法规解释要求。
第四十五条 市人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究拟订地方性法规解释草案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。
第四十六条 地方性法规解释草案经市人民代表大会常务委员会会议审议后,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改、提出地方性法规解释草案表决稿。
第四十七条 地方性法规解释草案表决稿由市人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过,并由常务委员会发布公告,予以公布。
市人民代表大会常务委员会对地方性法规作出的解释,在十日内报省人民代表大会常务委员会备案。
第四十八条 市人民代表大会常务委员会对地方性法规的解释同地方性法规具有同等效力。
第四十九条 市人民代表大会及其常务委员会制定的属于行政管理方面的地方性法规,在实施过程中遇到的具体应用中的问题,由地方性法规授权的机关进行解释,并报市人民代表大会常务委员会备案。
市人民代表大会常务委员会认为具体应用问题的解释不适当的,可以责令纠正或者依法予以撤销。

第七章 其他规定
第五十条 市人民代表大会常务委员会应当在每届常务委员会任期第一年的六个月内制定本届五年立法规划,在每年的第四季度制定下年度立法计划。
第五十一条 列入立法规划和计划的地方性法规项目,应当按照法规的性质和内容,由市亿代表大会有关专门委员会、常务委员会有关工作机构督促起草机关认真起草,如期提请审议。
第五十二条 提出地方性法规案,应当同时提出地方性法规草案文本及其说明,并提供必要的资料。地方性法规草案的说明应当包括制定该地方性法规的必要性和主要内容。
第五十三条 向市人民代表大会及其常务委员会提出的地方性法规案,在列入会议议程前,提案人有的权撤回。
第五十四条 交付市人民代表大会或其常务委员会全体会议表决人未获得通过的地方性法规案,如果提案人认为必须制定该地方性法规,可以按照本条例规定的程序重新提出,由主席团或主任会议决定是否列入会议议程。
未获得市人民代表大会通过又重新提出的地方性法规案,应当继续提请市人民代表大会审议决定。
第五十五条 地方性法规应当明确规定施行日期。
第五十六条 地方性法规的修改和废止程序,适用本条例的有关规定。
第五十七条 地方性法规可以采用条例、规定、办法等名称。
地方性法规应当载明制定机关、通过日期和批准机关、批准日期。

第八章 市人民政府规章
第五十八条 下列事项市人民政府可以制定规章:
(一)为执行法律、行政法规和本省、市地方性法规需要制定执行性规定的事项;
(二)属于本行政区域的具体行政管理事条。
市人民政府规章不得创设强制措施和强制执行措施。
第五十九条 市人民政府规章的制定程序,按照国务院的规定执行。
第六十条 市人民政府制定的规章,应当在公布后的三十日内报市人民代表大会常务委员会备案。
报送备案内容包括:备案报告、规章文本及其说明或审查报告。
第六十一条 报送市人民代表大会常务委员会备案的规章,由市人民代表大会各专门委员会和常务委员会各工作机构按照职责分工进行审查。
第六十二条 市中级人民法院、市人民检察院和县、区人民代表大会常务委员会认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触的,可以向市人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由市人民代表大会法制委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触的,也可以向市人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。市人民代表大会法制委员会认为需要进行审查的,提出审查意见。
第六十三条 市人民代表大会法制委员会应在收到审查要求的三个月内,提出书面审查意见。
第六十四条 市人民代表大会法制委员会在审查中认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触的,经主任会议同意,可以向市人民政府提出书面审查意见。市人民政府应当在两个月内提出处理意见。
市人民代表大会法制委员会审查认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触而市人民政府不予修改的,可以提出予以撤销的议案。

第九章 附则
第六十五条 本条例由市人民代表大会常务委员会负责解释。
第六十六条 本条例自公布之日起施行。1998年12月24日大同市第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《大同市人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定》同时废止。


2001年5月19日
朝花夕拾看许霆案

龙城飞将


  许霆案结案已经这么久,但其尘埃实际上并没有落定。一个表现是,最近云南省重审何鹏案,刑期改判为八年半。第二个表现是网友法盲人在我的博客留言,就许霆案进行讨论。所以,现在再谈这个案件如同鲁迅的旧事重提,朝花夕拾一样。
  
  我同意法盲人的第一个观点:自动取款机代表了银行,机器不能被骗。
  既然如此,机器出错,与银行出纳员出错就是同样的性质,所以ATM的英文本义就是自动出纳机。在这里,不是机器的特点向人的特点靠拢,而是机器与出纳员均是银行收款与付款的手段。

  我同意法盲人的第二个观点:机器一旦出错了,就相当于是瘫痪,没有能力运行自己的功能。
  但是要注意,在许霆案中,机器并非全部出错,而是部分出错。许霆正常插卡、输入密码、在银行摄像设施的监控下,进入自己的帐户进行操作。若是机器出钞口破了一个大洞,或者许霆进入别人的帐户,性质就变了。所以,人们争议的焦点在于,这种情况下许霆的行为到底是不是盗窃。但关于盗窃,又充满了争议。法律上的规定只有刑法第264条和最高法院的司法解释。刑法没有定义何为盗窃,司法解释给出了定义:“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪” 。可见,盗窃罪的本质在于“秘密窃取”。法盲人举例说,这好像一个人杀一只鸭子,或者把手伸向喝醉酒人的口袋,其实这种类推是不能成立的。第一,现在的刑法已经规定了不得类推。第二,是由于机器出错才给了许霆机会,若一定要用鸭子和醉酒人的例子,只能是这样比拟:本来在栅栏正常的情况下许霆需要完善手续来捉鸭子,但鸭子自己跳到了锅里;酗酒人自己把口袋里的东西掏了出来。但任何类推和比喻在刑事司法中都是十分蹩脚的、危险的。

  同意法盲人第三个观点:机器虽然瘫痪,但并不代表里面的钱就是无人占有的状态,它仍然是在银行的控制范围之内。
  但是我们要注意到,许霆是用自己的卡插入,用自己的密码进入自己的帐户,执行取款操作。是机器出错才导致钱从出钞口出来,若机器不出错,就不会有17万多元的钱被取出。他并不是到银行的金库中直接“盗取”现钞。

  同意法盲人的第四个观点,在处理案件时根据罪刑法定的原则,查明事实,严格适用三段论推理,以法律规范为大前提。
  问题是这个方式用到许霆案件上就不成立,所以才会产生那么的多的争议。大前提:秘密窃取是盗窃罪。小前提:许霆的行为是秘密窃取,但国人对此普遍存在争议。结论:许霆犯了盗窃罪,但这个三段论中的小前提存在问题,所以导致结论不可靠。
  关于法律对此的规定问题。可以肯定,立法永远是迟滞于现实的,立法时没有考虑到这种在各种公开条件下的“秘密窃取”,自然会对许霆是否犯盗窃罪存在争议。解决这个问题的方式可以分为两条进路:其一,许霆案本身。应当依据法律的规定严格地进行推理,不得随意扩大。其二,提出新的立法建议。在立法过程漫长的情况下,最高院应当对此作出相应的司法解释。即在此案前的,以不当得利,追缴。若追缴不给,再以侵占罪论处。在新立法或司法解释之后,直接以盗窃罪,即一种新型的盗窃罪处理。
  涉及到刑法中的法律具体规范和法律原则,我们应当分清楚两者之间的关系。一般说来,法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。原则更体现立法的目的,且它也有很强的操作性。比如罪刑法定、法无明文规定不为罪、在证据不确切或对事实认定存在争议时应当有利被告人。这是从保护人权、减少刑事司法侵权扩大化的需要出发制定的最基本的规定。在刑事司法实践中,首先要服从这些原则,然后才能适用具体的法律规范。
  法律不理会琐碎之事,这是西方的法谚。这是对的。但是,第一,即使在西方当它与具体的法律规定或法律总则部分的原则相冲突时,应当首先适用原则和法律。第二,这句法谚不能取代中国的法律,西方的法律规定也不能代替中国的法律,西方的法谚和法律至多是在我们进行法律研究时的参考,不能直接应用于中国的刑事司法实践。

  现在来谈最后一点。
  法盲人认为,现行法律对许霆案无能为力,只有通过立法程序来补充漏洞的看法有点悲观。其实,这种担心无论是悲观还是乐观,都是一种客观存在。当然,说法律对许霆案“无能为力”是不妥的。因为刑诉法对处理此案的方法早有明确规定,法无明文规定不为罪。事实不清时,判无罪。事实清楚,找不到适用的法律时,判无罪。这是法律的规定。这按照这些规定处理刑事案件,就是违背中国刑事诉讼法的根本规定。
  张明楷教授说得对,法官应该是适用刑法,而非立法者。但解释法律却不是法官的职权。我国立法法早有规定,解释法律的权力归于全国人大和全国人大常委会,一个法官是断不能行使解释法律的权力的。因为这是在中国,不是在外国。
  我同意法盲人的观点,认为许霆无罪使他逍遥法外,绝非民众的本意。但是,民意到法律之间有一个路程的。法官审理案件,进行判决应当是依据法律,而不是民意。法律是固定化的民意,对尚未经过立法程序,尚未固定化的民意不能直接成为审理刑事案件的法律依据。
  我也同意,大多数人只是认为其判处过重,而无法理解。因为大多数民众并没有系统地学过法律,不懂我国刑法的基本原则和具体规定。但这不表示司法机构要按这种民意进行判决,司法机关应当依据法律进行判决,而不是民众觉得重了,就改判轻一点。这样司法机关就失去其严肃性、权威性。可以说,如果认定许霆盗窃罪是依法成立的,判处他无期就没有错。所以,我一再的观点是,要分清楚法理和法律。在司法实践中,应当遵守法律,尤其是刑事司法。在理论研究时,可以驰骋于法律与法理之间。
  有人担心,若真判处许霆无罪,势必造成人们贪婪的心理,道德的泯灭。这话似乎有理,但并不成立。因为反对许霆案件原一审判决的广大民众都不会支持许霆再次去做这个事,大部分人也不会去找这个麻烦。银行出错,我看到有两种相反的案件。同是在英美法律的英国,取了钱的人没事,银行倒霉。在美国却是刑罚加身。所以,外国的经验只能用的立法研究上,不能直接用于刑事案件的判决。

2009-12-18
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
      http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附:法盲人 评论: 2009-12-17 14:12:51

  应博主的邀请,浏览了博主的几篇文章。大致看出了博主是赞成许霆无罪的。首先尊重博主的观点,然后提出我对博主理由的一些看法:

  (1)毫无疑问,自动取款机代表了银行。但不能将其类比为银行职员,因而就不可比拟为是柜员付错了款。机器与人是有差别的,机器不能被骗,这是学界的通说,也为司法解释所认可。
  (2)我认为,机器一旦出错了,就相当于是瘫痪,没有能力运行自己的功能。许霆在知道机器出错的情况下,仍然通过这一漏洞而取得款物。无异于是一种盗窃行为。而许霆自己的辩护是无力的。他认为银行知道他的行为,就相当于是他要杀一只鸭子,并说问过鸭子,并经鸭子同意一样可笑。显然,我认为,许霆的行为危害性在于其乘人之危,而非法占有了他人的财物。就相当于,对一个喝醉酒的人口袋里伸手,或是一个死人身边拿钱一样,是属于盗窃。
  (3)机器虽然瘫痪,但并不代表里面的钱就是无人占有的状态。它仍然是在银行的控制范围之内。而许霆是将银行的钱取出,使其脱离银行的控制范围。而非将无人占有的财物据为己有,或是拾得遗失物。
  (4)许多不赞同定罪的观点认为不符合罪刑法定的原则。我有些疑问,在处理一个案件的时候,查明事实,严格适用三段论推理,以法律规范为大前提,许霆的行为为小前提,而得出许霆为盗窃罪的结论理所当然,怎么说其不符合罪刑法定呢?如果这样,那怎样是符合罪刑法定原则?要在刑法中明文规定,许霆的这种行为即盗窃自动取款机的或是详细点,在自动取款机出错是取款的,也视为盗窃罪吗?若是这样,那刑法也太过庞杂了吧?法律不理会琐碎之事,这是西方的法谚。规范不等于事实,它应该是事实的抽象。而原则就更不是事实了,它是在规范无法使用时,而给予的指导基础。在适用法律时,我们一般是适用法律规范,只有在法律规范无法适用时,才使用原则来解释法律,补充其漏洞。而许霆案有法律规范不适用,而抬出些原则来否定规范,是不符合法理的。
  (5)认为对于许霆案,现行法律无能为力,只有通过立法程序来补充漏洞的看法。我认为至少是有点悲观。正如张明楷教授在其《刑法格言展开》的序言中说的那样,中国刑法在79年之前大多是立法刑法,而之后才算得上是解释刑法。法官应该是适用刑法,而非立法者。他应该做的是解释现行的法律条文,使其符合法律的目的和精神。认为许霆无罪,而使许霆逍遥法外,绝非民众的本意。大多数人只是认为其判处过重,而无法理解。若真判处许霆无罪,势必造成人们贪婪的心理,道德的泯灭。恰如,英国一个事件:英国一台自动取款机出错,而导致成百上千人排队取款的现象。有人以此来认为中国应该借鉴外国,判处许霆无罪。我倒是觉得,这种现象倒是许霆被判无罪的恶果。中国民众是否能接受这样的现象呢?我认为,中国人是不会接受这种现实的。法律不否定人的本性,但也并非不提升道德。也许有人会说,反正是拿银行的钱,没人会关心,这也是人自私的本性所在。若此,那么许霆案件何以如此舆论风靡?国情不同,文化不同,法律当然会各异。
  总之,我是赞成许霆定盗窃罪的。当然,兄都写过十多篇文章论述自己观点,显然是有自己的理由的。我不过是狗尾续貂罢了。