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杭州市公路水运工程质量和安全生产监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 02:47:00  浏览:9695   来源:法律资料网
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杭州市公路水运工程质量和安全生产监督管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市公路水运工程质量和安全生产监督管理办法

第247号


  《杭州市公路水运工程质量和安全生产监督管理办法》已经2008年11月26日市人民政府第38次常务会议审议通过,现予公布,自2009年2月1日起施行。



市 长
二○○八年十二月八日

杭州市公路水运工程质量和安全生产
监督管理办法

  第一章 总 则
  第一条 为加强公路水运工程质量和安全生产监督管理,保证公路水运工程质量,防止和减少生产安全事故,保护人民群众生命和财产安全,根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国安全生产法》和国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内公路水运工程的建设质量和安全生产监督管理。
  第三条 本办法所称公路水运工程,是指交通行政主管部门监督管理的公路工程和水运工程。
  本办法所称公路工程,是指公路的新建、改建、扩建以及养护大修等工程。
  本办法所称水运工程,是指港口、航道、助航设施、通航建(构)筑物、修(造)船水工建筑物及支持系统,及其辅助和附属设施的新建、改建、扩建和大修工程。
  本办法所称从业单位,是指从事公路水运工程的建设、勘察、设计、施工、工程监理、设计咨询、试验检测、施工监控等工作的单位以及相关设备、材料的供应单位。
  第四条 杭州市交通行政主管部门主管全市公路水运工程质量和安全生产监督管理工作。区、县(市)交通行政主管部门按照规定权限负责本辖区内公路水运工程质量和安全生产监督管理工作。
  市交通工程质量安全监督机构受市交通行政主管部门的委托,具体负责公路水运工程质量和安全生产监督管理工作。
  第五条 市交通行政主管部门应当建立健全全市公路水运工程质量安全监督管理信息系统,发挥公路水运工程质量和安全生产监管平台的作用,提高公路水运工程质量和安全生产监督管理水平。
  第六条 从业单位应当按照法律、法规和本办法的规定,自觉接受和配合各级交通行政主管部门和市交通工程质量安全监督机构依法实施的监督检查,不得阻碍或者拒绝。
  第二章 质量管理
  第七条 建设单位应当按照基本建设程序将公路水运工程发包给具有相应资质等级的勘察、设计、施工、工程监理、试验检测、施工监控等单位。
  对于等级较高的公路工程、航道项目以及其他技术较复杂的公路水运工程,建设单位应当在设计阶段同时委托具有相应资质等级的设计咨询单位进行设计咨询。
  第八条 设计单位应当建立健全设计质量保证体系,加强对公路水运工程设计全过程的质量控制,根据用地环境、工程及水文地质、施工等方面的条件进行多方案比较,按照安全可靠、经济合理、方便施工的原则选择最佳设计方案。
  设计单位对桥梁、隧道、港口以及采用新结构、新材料、新工艺、新技术或新设备的公路水运工程出具的设计文件,应当对施工组织和施工监控内容提出具体要求。
  第九条 设计咨询单位应当坚持节能减排、合理控制造价的原则,按照规范要求对设计单位的设计文件提出合理的优化意见,对结构复杂的公路水运工程进行设计验算。
  第十条 工程监理单位应当按照委托监理合同的约定选派具有相应专业知识和管理能力的监理人员对公路水运工程实施现场监理。工程监理单位选派的监理人员不能胜任工作时,建设单位有权要求工程监理单位更换监理人员。
  工程监理单位应当按照有关技术标准、设计文件和委托监理合同的要求,根据工程特点制定工程监理细则,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对施工单位的工作质量进行监理。
  第十一条 对市交通行政主管部门确定的结构复杂的桥梁、隧道、港口以及采用新结构、新材料、新工艺、新技术或新设备的公路水运工程,或者设计文件要求进行施工监控的公路水运工程,建设单位应当委托具有相应资质等级的施工监控单位进行监控。
  施工监控单位应当根据公路水运工程特点、水文地质条件和设计文件要求,制定施工监控方案,并报市交通工程质量安全监督机构备案。必要时,建设单位应当组织专家对施工监控方案进行评审。
  施工监控单位应当按照施工监控方案实施施工监控工作,参加公路水运工程质量问题的分析和处理,适时提出科学的施工控制措施,保证公路水运工程的顺利实施,实现施工监控目标。
  施工监控单位应当保存相关的施工监控资料,按照施工监控合同的约定送交建设单位。
  第十二条 施工单位应当建立健全施工质量保证体系,推行标准化质量管理。
  施工单位应当根据勘察、设计文件及环境资料,编制具有针对性和可操作性的施工组织设计文件。施工组织设计文件应当由施工单位技术负责人审核,并经公路水运工程项目监理负责人审定。
  未经项目监理工程师签字确认,施工单位不得将建筑材料、建筑构配件和设备在公路水运工程项目上使用或者安装,不得进行下一道工序施工。
  第十三条 试验检测机构应当依法具备相应的试验检测资质等级。取得资质的试验检测机构在资质等级证书许可的范围内出具的试验检测报告,可以作为公路水运工程质量评定和工程验收的依据。
  第十四条 试验检测机构应当建立健全质量保证体系,按照有关技术标准和规范独立开展试验检测工作,保证试验检测数据客观公正、准确。
  试验检测机构不得有下列行为:
  (一)未取得资质或者超出资质等级许可的范围从事试验检测活动;
  (二)涂改、倒卖、出租、出借、转让资质等级证书;
  (三)使用不符合条件的人员从事试验检测;
  (四)转包或违规分包试验检测业务;
  (五)在同一公路水运工程项目合同段中就同一施工内容同时接受施工、工程监理等单位多方委托;
  (六)伪造或者篡改试验检测数据,出具虚假试验检测报告或者鉴定结论;
  (七)法律、法规规定不得从事的其他行为。
  第十五条 委托试验检测机构实施试验检测的从业单位不得有下列行为:
  (一)委托未取得相应资质等级的试验检测机构实施试验检测;
  (二)送检试样弄虚作假;
  (三)指使试验检测机构出具虚假试验检测报告;
  (四)伪造或者篡改试验检测报告;
  (五)法律、法规规定不得从事的其他行为。
  第十六条 建设单位应当在办理施工许可证或者办理开工报告批准手续前三十个工作日内,向市交通工程质量安全监督机构申请办理公路水运工程质量监督手续,并提交以下资料:
  (一)质量监督申请书,包括工程项目名称及地点、建设单位、联系方式等内容;
  (二)初步设计、施工图批复文件;
  (三)设计、施工、监理等合同;
  (四)从业单位的资质证明材料;
  (五)法律法规规定的其他资料。
  第十七条 对符合基本建设程序的公路水运工程,市交通工程质量安全监督机构应当自收到质量监督申请资料之日起二十个工作日内出具质量监督通知书。
  对不符合基本建设程序的公路水运工程,市交通工程质量安全监督机构应当书面通知申请人不予受理并告知原因,同时向市交通行政主管部门报告。市交通行政主管部门应当责令建设单位完善基本建设程序。公路水运工程符合基本建设程序后,建设单位应当重新办理公路水运工程质量监督手续。
  第十八条 交工验收和竣工验收合并实施的公路工程,自建设单位申请办理工程质量监督手续之日至交(竣)工验收合格之日,为公路工程质量监督期;其他公路工程自建设单位申请办理工程质量监督手续之日至竣工验收合格之日,为公路工程质量监督期。
  实行招标的水运工程自建设单位发布招标投标公告之日或投标邀请书发出之日至工程保修期届满,为水运工程质量监督期;不实行招标的水运工程自建设单位申请办理工程质量监督手续之日至工程保修期届满,为水运工程质量监督期。
  第十九条 在质量监督期内,对于公路水运工程重点部位、重要数据的试验检测,由建设单位或者市交通工程质量安全监督机构委托具备相应资质等级的试验检测机构实施。
  第二十条 公路水运工程的桩基础、隧道初期支护、交通附属设施的主体结构等影响结构安全的隐蔽工程完工,经施工单位自检和工程监理单位抽检合格后,建设单位应当向市交通工程质量安全监督机构申请中间交工质量检测。市交通工程质量安全监督机构应当自收到书面申请之日起十四个工作日内实施检测。
  施工单位在中间交工质量检测合格后方能进行下一道工序施工。
  公路水运工程交工验收前,建设单位应当向市交通工程质量安全监督机构提出交工质量检测书面申请。公路水运工程竣工验收前,建设单位应当向市交通工程质量安全监督机构提出竣工质量鉴定书面申请。
  市交通工程质量安全监督机构应当自收到建设单位书面申请之日起二十一个工作日内,自行或委托具备相应资质等级的试验检测机构实施交工质量检测、竣工质量鉴定。交工质量检测完成后,市交通工程质量安全监督机构应当在七个工作日内出具交工质量检测意见书。竣工质量鉴定完成后,市交通工程质量安全监督机构应当在十个工作日内出具竣工质量鉴定报告。
  未经质量检测、质量鉴定,或质量检测、质量鉴定不合格的公路水运工程,不得组织交工验收、竣工验收。未经交工验收或者交工验收不合格的公路水运工程不得交付使用。
  第三章 安全生产管理
  第二十一条 建设单位应当建立健全安全生产责任制度,制定并完善安全生产规章制度,依法设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员。
  建设单位在编制公路水运工程招投标文件时,应当确定公路水运工程项目安全作业环境及安全措施所需的安全生产费用。安全生产费用由建设单位根据项目监理负责人对公路水运工程安全生产情况的签字确认后予以支付。
  第二十二条 勘察单位应当采取措施保证勘察作业安全,并根据勘察结果对有公路水运工程安全生产隐患的地质灾害提出防治建议。
  设计单位应当做好技术交底工作,在公路水运工程项目实施过程中选派熟悉业务的技术人员组成设计代表组或作为设计代表进驻施工工地。
  设计代表组或设计代表应当与建设单位、施工单位、工程监理单位配合协作,帮助其准确、完整地理解设计意图,保证设计意图的正确实现。设计代表组或设计代表对施工中出现的地质、地形条件与原设计不符等新情况,应当根据公路水运工程项目建设实际和安全生产需要,及时完善设计方案,保证公路水运工程结构安全和现场施工安全。
  第二十三条 工程监理单位应当建立健全安全生产责任制度,制定并完善安全生产规章制度,设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员。
  工程监理单位应当编制安全生产监理计划,明确安全监理人员的岗位职责、监理内容和方法等,并填报安全监理日志和监理月报。
  工程监理单位应当审查施工单位的安全生产条件和安全保障措施。对危险性较大公路水运工程的施工,工程监理单位应当审查安全专项施工方案和相关安全生产措施的落实情况,并指派安全监理人员进行现场监理。
  第二十四条 施工监控单位应当对涉及结构安全的施工环节提供安全预警。施工监控单位对施工监控过程中发现的生产安全事故隐患,应当及时通报建设、设计、施工、工程监理等单位,并就修正措施、整改方案提出合理建议。
  第二十五条 施工单位应当根据安全生产需要和公路水运工程项目特点建立健全安全生产责任制度,制定、完善并严格执行安全生产规章制度。
  第二十六条 施工单位应当加强对施工人员的安全生产教育培训,施工人员每年的安全生产教育培训时间不得少于市交通工程质量安全监督机构规定的时间。
  施工人员安全生产教育培训内容应当包括:
  (一)安全生产权利和义务;
  (二)安全生产基本情况和安全生产基本知识;
  (三)安全生产规章制度和劳动纪律;
  (四)安全设备、个人防护用具的使用和维护;
  (五)工作岗位安全操作规程、操作技能,岗位之间工作衔接配合要求;
  (六)工作岗位危险因素和违章操作的危害程度;
  (七)预防事故和职业危害的措施及注意事项;
  (八)事故案例分析;
  (九)其他需要教育培训的内容。
  第二十七条 施工单位对下列危险性较大公路水运工程的施工,应当编制安全专项施工方案,经施工单位技术负责人、项目监理负责人签字确认后实施:
  (一)在不良地质条件下有潜在危险性的土方、石方开挖;
  (二)滑坡和高边坡处理;
  (三)桩基础、挡墙基础、深水基础及围堰工程;
  (四)对桥梁工程中的梁、拱、柱等构件施工;
  (五)隧道工程中的不良地质隧道、高瓦斯隧道、水底隧道等;
  (六)水上工程中的打桩船作业、施工船作业、边通航边施工作业等;
  (七)水下工程中的水下焊接、混凝土浇注、爆破工程等;
  (八)爆破工程;
  (九)大型临时工程中的大型支架、模板、便桥的架设与拆除,桥梁、码头的加固与拆除;
  (十)其他危险性较大的工程。
  对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程等高度危险性工程的安全专项施工方案,施工单位应当组织专家进行论证、审查。
  施工单位应当在危险性较大公路水运工程开工前通知工程监理单位,待工程监理单位发出开工指令后方可开工,并指定专职安全生产管理人员进行现场监督。
  第二十八条 施工单位应当保证本单位安全生产条件所需资金的投入,确保安全生产费用的有效使用,并详细记录安全生产各项费用的投入和使用情况。
  第二十九条 施工单位应当加强安全生产台账管理,指定专人负责台账管理工作。安全生产台账应当真实、完整。
  第三十条 建设单位、施工单位、工程监理单位应当根据公路水运工程的特点,制定、完善生产安全事故应急预案,并定期组织演练。
  第三十一条 建设单位应当在办理施工许可证或者办理开工报告批准手续前三十个工作日内,向市交通工程质量安全监督机构办理公路水运工程安全监督登记手续,并提交以下资料:
  (一)公路水运工程安全监督登记书;
  (二)公路水运工程项目的批复文件;
  (三)施工单位安全生产许可证;
  (四)施工、监理等合同;
  (五)公路水运工程地质勘察资料;
  (六)安全文明施工组织计划;
  (七)监理安全工作计划;
  (八)法律法规规定的其他资料。
  市交通工程质量安全监督机构应当自收到安全监督申请登记资料之日起二十个工作日内,向资料提交齐全的建设单位出具公路水运工程安全监督通知书。建设单位提交资料不齐全的,市交通工程质量安全监督机构应当自收到安全监督申请登记资料之日起五个工作日内一次告知建设单位需要补正的内容。
  第三十二条 市交通工程质量安全监督机构收到建设单位安全监督申请登记资料之日起至工程交工验收合格之日止,为公路水运工程安全监督期。
  第三十三条 公路水运工程发生生产安全事故时,有关责任单位应当及时启动应急预案,并按照法定程序履行报告义务。市交通工程质量安全监督机构依法参与生产安全事故的调查处理。
  第四章 监督检查
  第三十四条 市交通工程质量安全监督机构应当建立健全监督管理工作机制,完善监督管理措施。
  市交通工程质量安全监督机构实施公路水运工程质量监督检查时,可以自行或委托具备相应资质等级的试验检测机构对公路水运工程质量进行抽检。
  第三十五条 市交通工程质量安全监督机构在履行公路水运工程质量和安全生产监督检查职责时,有权采取下列措施:
  (一)要求被检查单位提供有关工程质量和安全生产的文件和资料,对公路水运工程的各个部位拍照和录像。
  (二)发现有影响工程质量的问题时,责令被检查单位改正;对不合格工程,责令被检查单位限期返修。
  (三)对有生产安全事故隐患或者不符合安全生产规定要求的施工行为,责令施工单位立即整改或者限期整改;无法保证施工安全的,责令施工单位从危险区域内撤出作业人员或者暂停施工。
  (四)对不再具备安全生产条件的单位,建议有关行政主管部门依法暂扣或者吊销其安全生产许可证。
  (五)对违反本办法规定情节严重的被检查单位,可以公示其违规记录,建议有关行政主管部门依法降低其资质等级或吊销其资质等级证书。
  第三十六条 公路水运工程建设实行信用评价制度。
  交通行政主管部门应当建立公路水运工程从业单位信用档案,定期向社会公布从业单位质量安全信用评价情况。
  市交通工程质量安全监督机构应当对公路水运工程从业单位实施质量安全综合业绩评价,评价结果作为从业单位质量安全信用评价的重要依据。
  公路水运工程从业单位信用评价管理办法,由市交通行政主管部门制定。
  第五章 法律责任
  第三十七条 从业单位违反本办法规定的行为,《中华人民共和国安全生产法》和国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规已有处罚规定的,从其规定。
  第三十八条 施工单位违反本办法第十二条第三款和第二十条第二款规定的,给予警告,并处以二万元以上五万元以下的罚款。
  第三十九条 试验检测机构违反本办法第十四条第二款第(一)项至第(五)项规定的,给予警告,责令其限期改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。
  试验检测机构违反本办法第十四条第二款第(六)项、第(七)项规定的,给予警告,并处以二万元以上五万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第四十条 从业单位违反本办法第十五条规定的,责令其限期改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。
  第四十一条 施工单位违反本办法第二十六条第一款规定的,责令其限期改正;逾期未改正的,责令其停工整顿,并可处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第四十二条 施工单位违反本办法第二十七条第三款规定的,责令其限期改正,并可处以一万元以上三万元以下的罚款。
  第四十三条 施工单位违反本办法第二十九条规定的,责令其限期改正;逾期未改正的,处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第四十四条 交通行政主管部门和市交通工程质量安全监督机构的工作人员在公路水运工程质量和安全生产监督管理工作中玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊的,由有权机关依法追究其行政责任。
  第四十五条 本办法规定的行政处罚由交通行政主管部门实施。市交通行政主管部门可以委托市交通工程质量安全监督机构实施行政处罚。
  第六章 附 则
  第四十六条 本办法自2009年2月1日起施行。


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由“执行难”论我国现阶段的法律缺陷

犀原律师事务所(河南郑州) 杨德寿


摘要:“执行难”问题是近年来一个十分严重的社会问题。作者认为,“执行难”的存在不是偶然的,它是由我国现阶段存在的法律缺陷造成的。这些法律正是我国市场经济法律体系必不可少的组成部分,就是国家应当对包括自然人在内的所有民事主体的资产和负债进行法律调整。
关键词:执行难、法律缺陷、资产和负债。


一、“执行难”的现状
“执行难”一词是人们对大量生效的民事法律文书长期得不到执行的形象描述,该词先由哪位有识之士“发明”,无从考究。但从其目前的流行程度来看,“执行难”的发明当是对汉语词汇的一大贡献。除此之外,有人还把长期得不到执行的法律文书叫做“法律白条”。
近几年来,全国的执行积案呈直线上升趋势,“法律白条”是越积越多。1986年以前,当事人对生效的法律文书的自觉履行率为70%,之后逐年下降,到了1996年,10年间债权人的申请执行率已上升到70%以上。据最高法院统计,截至1999年6月份,全国法院共积存未执行案件85万件,标的金额总计2590亿元。就河南省而言,截至1999年7月,尚有未执结案件50917件,未执结标的金额111.53亿元,且执行难度越来越大,执行工作的对抗性日益加剧i。
“执行难”也好,“法律白条”也罢,都说明了一个十分严重的问题,我国法律的尊严受到了严重的挑战。

二、“执行难”的直接后果
1、法律已经失去其应有的尊严
法律是什么? 通俗地讲,就是人们行为的准则。这些准则与道德的区别,在于各自发生作用的基础。道德依靠人的良知和自觉,法律依靠的是国家强制力。法律发生作用,有相当一部分是通过执行人民法院的判决来实现的。当人民法院的判决得不到执行时,法律的准则作用将无从体现。靠国家强制力来实现的判决书如果变成“法律白条”的话,法律的尊严也将荡然无存。
2、我国的市场经济正在变得毫无秩序
寻求司法保护,是公民维护自身合法权益的最后一道盾牌。当债权人为主张自己的权利,提起诉讼、付出大量精力和各种与诉讼有关的费用之后,得到的只是一张“法律白条”的时候,他的感想是什么呢? 只能是对国家司法制度的绝望! “执行难”还将反过来影响到债权人对诉权的行使。因为,债权人对司法保护丧失信心的时候,他的选择可能是拖延或放弃诉权;与此同时,债务人的下落不明又常常造成债权人无法行使诉权。很明显,我国经济交往中难以实现的债权将远远超出进入司法程序的案件数目。另外,“执行难”又会怂恿债务人消极履行甚至不履行自己的债务。
于是,为讨债而设立的公司成立了,为索债而采取的非法拘禁及其他违法犯罪行为发生了。非法拘禁及其他违法犯罪为法律所明确禁止,讨债公司的设立也被公安部、国家工商行政管理局公通字(1995)87号“通知”以没有法律依据所禁止。诚然,法律没有规定可以设立讨债公司,但同时法律也没有规定禁止设立讨债公司。如果上述通知可以代替法律规定的话,国家才算有了禁止性或限制性规定。应该说,这些都是债权人实现债权的非正常途经,债权人同样需要付出代价并有可能为此承担法律制裁的风险。但是,仍然有人愿意铤而走险。何故? 因为这样能解决问题。
人们已经越来越感觉到法律的无奈,他们不得不按照自己认为适当的方式行事。而每个人认为的适当方式又有所不同,在此情况下,社会必将变得毫无秩序,依法治国无从谈起。

三、“执行难”的原因
造成执行难的原因有多种,归纳起来有三个方面:一、客观上是被执行人确无履行债务的能力;二、主观上是司法腐败因素的影响,其中包括地方保护、判决本身的不公和执行人员以各种借口的不作为等;三、立法上存在的缺陷。
上述三方面的原因,不是孤立地而是相互影响造成了民事判决的执行难。其中,造成执行难的最关键因素是立法上的缺陷,本文将着重探讨这方面的原因。因为对于确无履行债务能力的被执行人可以从立法上彻底免除他的义务,而对于腐败原因引起的“执行难”也可以从完善法律的角度寻求解决办法。

四、造成“执行难”的法律缺陷
1、对民事主体特别是自然人的资产及负债状况缺乏法律调整
这是造成“执行难”最根本的原因,因为这种法律上的缺陷使得《民事诉讼法》规定的执行措施无法操作。《民事诉讼法》第二十二章有关条款规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款;人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入,但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用;人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。《民事诉讼法》还规定,被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。从法律的规定来看,人民法院的执行措施有很多,权限也很大。但是,执行这些措施的前提首先是,人民法院对被执行人财产状况有十分清楚的了解。而这又有赖于国家对民事主体特别是自然人的资产及负债状况的法律调整。
民事主体占有资产的形式有多种,这些资产可以是存款、股票、现金、实物、无形资产以及各种收藏等。它们的处所以及流向,只有所有权人最清楚。一个被法律文书确定为被执行人的、拥有以上财产的所有制主体,假定他有足够能力履行法律文书确定的义务,如果他根本就不愿意履行这种义务,他可以采取各种各样的方式将其财产转移或隐匿。他可以一边过着花天酒地、挥金如土的生活;一边对着人民法院的执行人员装穷。装穷的结果是,人民法院对他的执行无法进行。因为法律已经规定,人民法院在执行时还应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和必需品。虽然我们可以从侧面了解到他有履行能力,但我们无法取得他拥有资产的确切证据。
司法机关对公民的资产和负债状况一无所知,这正是国家对民事主体资产及负债状况缺乏法律调整的后果。为此我们有必要建立相应的全民资产及负债申报制度。事实上,这种法律缺陷造成的不仅仅是“执行难”,它还使市场经济的其他许多法律无法实施(以下将会论及)。
2、对于确无履行法律文书义务的自然人缺乏法律调整
《民事诉讼法》规定,作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的,人民法院裁定终结执行。因为上述原因,人民法院很难确定作为被执行人的自然人,是否真的属于生活困难无力偿还借款又无收入来源的情形。在此情况下,《民事诉讼法》的上述规定也无法施行。于是,我们有必要建立自然人破产的法律制度,但这种制度的建立又有赖于全民资产及负债申报法律制度建立。
3、在执行程序中,对执行期限及执行人员的不作为缺乏法律调整
这种法律上的缺陷使执行人员的司法权利没有约束。对于民事案件的执行期限,《民事诉讼法》没有规定;除此之外,对于人民法院的执行人员怠于执行或干脆不作为甚至滥用执行权利的情形,立法上没有对申请人救济的规定,譬如提起诉讼等。这使当事人的权利不仅得不到法律保护甚至遭受执法人员的非法侵犯,而当事人又毫无办法。
据报导ii:一起历经四审的案子,当事人从新疆到河北跑了几十趟,两年多却一直未能执行。80万元执行款已被划拨到了法院的账户里,当事人仍未拿到。该报同一版面同时刊登另一篇执法人员滥用执行权利的文章,文章披露iii:河北唐山吴义贵在1998年经历的一场败诉的房屋租赁合同纠纷官司。吴在法院开庭审理三个月前,收到法院执行庭的一张执行传票,之后法院查封了他租房建的工厂。到现在法院判决已下达22个月。工厂仍然在查封中而不能执行,致使吴义贵无法使用,给他造成巨大的经济损失。这是法院执行权利没有约束的结果。对此,应该给予执行当事人法律上的救济。

五、法律缺陷与市场经济法律体系的关系
通过论述,我们可以看出“执行难”是由上述法律缺陷造成的,而“执行难”的实质就是国家的法律制度未能得到有效贯彻实施,这表明构成上述法律缺陷的内容正是市场经济法律体系必不可少的组成部分。为此,我们有必要围绕上述法律缺陷对市场经济的法律体系进行构建。
1、自然人资产及负债申报法律制度必须确立
对于法人的资产及负债状况,国家制定有相应的会计系列法规进行调整。而对于自然人的财产状况,我国根本没有相应的法规调整。这种法律上的空白,不仅直接造成民事判决的执行难,还使国家的其他一些法律法规无法实施。
首先是《公司法》,虽然该法已实施多年,但是否真正得到贯彻执行则是另一回事。除了股份有限公司和上市公司比较规范以外,一般的有限公司就很难规范。许多所谓的股东是拿借款而不是自有资金出资的,一旦公司注册登记完毕,这些股东的出资便从哪里来到哪里去,而有限公司则变成了空壳公司。某些有限责任公司的股东名义上是几个,实际上只有一个,这样的有限责任公司与个人独资企业没有本质上的不同。这又反过来使国家对法人的资产及负债的法律调整陷入困境。
其次,因为国家对自然人资产及负债状况的不明,为各种各样涉及财产的犯罪创造了得天独厚的便利条件。贪污、受贿、挪用、侵占、诈骗、洗钱、抢劫以及盗窃等通过非法途径取得财产的违法犯罪行为,可谓得手容易发现难! 即使发现了也很难将损失追回。除此之外,政府各种管理部门乱收费、乱集资、乱摊派、乱罚款的“四乱”所得,极少能够返还,几乎全部变成了当权者的灰色收入或被他们灰色消费掉了,这实际上是管理者利用国家权力做后盾对纳税人财产的非法侵占和掠夺! 这种失控的社会秩序对人民、对国家造成的损失是不可估量的,国家也根本谈不上法治。
近年来,有人开始注意我国的信用危机问题。要解决这一问题,同样需要建立国家对自然人资产及负债状况进行调整的法律制度,这是实现个人信用的先决条件。因为,在社会交往特别是经济交往中,作为交往主体的自然人或法人的民事行为能力不仅取决于他的智力,同时还取决于他所拥有的资产和负债。如果他的资产和负债状况根本不敢为别人所知,他对交往对象就毫无诚意可言,他不可能按照诚实信用的民事法律基本原则从事民事活动。
另外,这种法律上的空白还将造成有望出台的《遗产税法》根本无法实施! 因为国家不知道它的每一位公民所拥有的资产和负债,以此为据的遗产税将无法确定,自然无法征收。
令人欣慰的是,我们正在自觉或不自觉地向这种法律制度靠近,不动产和机动车的购置和流转登记制度早已有之,2000年4月开始推行的存款实名制也是一种进步。但是,这只是对自然人部分财产状况的有限的法律调整,根本不能满足市场经济健康发展的需要。
对于自然人来讲,将其每一笔收入或支出(特别是零星的小额收入和支出)都进行申报是不现实的。但是作者相信,每个人和每个家庭,其日常收入和支出是基本固定的,这些可以按固定期限的固定收入和固定支出申报,至于其它的超出或低于固定收入和支出数目的收入和支出可以采取另行申报的办法。
2、自然人破产的法律制度应当确立
现实中大量存在着的自然人或合伙人的破产,在法律上却感到束手无策、无法可依,这不利于我国经济的发展,也有悖于破产法的“一般破产主义”的世界发展趋势。有专家认为,自然人个人破产法律制度的价值在于iv:1、弥补传统民事诉讼制度救济手段之不足,公平保护债权人利益;2、及时切断债务膨胀,保障经济秩序良好运行;3、给债务人以重新开始的机会;4、促进社会生产力的发展。
按照《公司法》的规定,自然人作为有限责任公司的股东,享有对该公司按其股份决策和收益的权利,同时对该公司的破产按其投资承担有限责任。那么,作为合伙企业的合伙人或个人独资企业的业主,他为什么就不能对自己的经营失败承担有限责任呢? 这主要是因为法人的经营活动有严格的会计系列法规进行调整,其财产所有和负债有较为完善的书面记录,国家认为有能力对公司的行为进行干预。相比之下,国家对合伙企业、个人独资企业的经营活动的管理是相当松散的,国家对其经营行为难以进行调控,所以要其承担无限责任。这种享有相同权利承担不同法律责任的制度,对于我国不断发展壮大的私营经济是不相适应的,它不利于市场经济的有序运行。
              简述调解前置及其例外

             北安市人民法院 钱丽星

一、诉讼调解与调解前置
《若干规定》第十四条规定,下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:
(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;
(2)劳务合同纠纷;
(3)交通事故和工作事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;
(4)宅基地和相邻关系纠纷;
(5)合伙协议纠纷;
(6)诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
诉讼调解是指在人民法院审判人员的主持下,当事人双方对争议的民事权益和法律关系,通过平等协商、互谅互让达成协议,终结诉讼所进行的活动和结案方式。
《若干规定》将人民法院在开庭审理时应当先行调解的案件类型一一进行了列举,以便审判人员在具体操作时有章可循。之所以将这些案件确定为调解前置案件,是根据其自身性质决定的,这些案件主要有以下几类:
1.婚姻家庭纠纷和继承纠纷。由于这类案件的当事人之间存在着特殊的身份、血丝等关系,争议的内容不仅仅是法律上的权利义务关系,而且涉及更深层的情感、心理等复杂因素。这类纠纷有一定的调解基础,当事人内心里更多的是希望既能解决纠纷保护自己的权利,又不伤和气,不撕破脸面,调解成功后社会效果往往比较好。
2.劳务合同纠纷案件。劳务是指不以实物形式而以提供劳动服务的形式满足他人其种需要的活动,通常提供劳务的人被称为务工人员或者雇工。对于劳务合同纠纷来说,务工人员的报酬可能涉及到其生存问题,当事人需要救济比较迫切,如果纠纷能够很快通过调解得到解决,当然是求之不得的事,调解在这里可以缓和紧张关系,起到安全阀的效果。
3.交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷案件。这类案件如果权利义务关系较为明确,责任区分比较清楚,争议不大,为了及时使受害者得到救济,采用调解的方式解决纠纷较为适宜,这样可以降低双方耗费的时间、精力和费用,使受害人得到合理的赔偿。既可以缩短获赔的期限,又能降低诉讼成本,也有利于当事人对调解协议的自觉履行。
4.宅基地和相邻关系纠纷案件。宅基地是指用于建筑记到的土地,包括建了住宅、建过住宅和决定用于建造住宅的土地。相邻关系是指相互毗邻的不动产所有人或者使用人之间在行使所有权和使用权时,因相互间给予使得或接受限制所发生的权利义务关系。相邻关系纠纷包括相邻用水、排水关系纠纷及相邻采光、通风关系纠纷以及相邻土地使用关系纠纷等,对于这类纠纷,调解工作更具非常意义,在案件得到审结的同时也调和了当事人之间的关系,有利于双方日后恢复正常的社会交往。
5.合伙纠纷案件。对一些合伙纠纷来说,合伙人常常有很长时间的合作经历,融洽的关系对彼此都是相当重要的,纠纷的发生并不意味着关系的必然破裂。而唇枪舌剑、互不相让的法庭辩论可能会使双方的矛盾更加激化,这时调解显然更能满足当事人的需要,具有人际关系的调整功能,为当事人提供了一种制度性的对话渠道和斡旋中介,通过协商和妥协获得双赢的结果。
6.诉讼标的额较小的纠纷。对于这类案件,当事人一般都希望争议解决得越快越好,要求法院审理的时间能尽量缩短,从减少诉讼成本的角度来讲,调解解决纠纷也是较为有利的途径,同时符合国家司法资源合理配置的原则。
《若干规定》在规定了先行调解的一般情况后又以“但书”规定了除外的情况,即根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。比如代位权案件、票据纠纷案件、确认身份关系的案件等就不能调解,这是由此类案件的性质所决定的。而根据当事人之间的分歧程序,显然无法调和的案件也应排除在外。对双方分歧太大,情绪极为对立,调解不成或无需调解的案件,应及时量,不能久调不决,以免使当事人的合法权益得不到及时保护。
二、适用调解前置时应当注意的问题
先行调解也要遵循当事人自愿原则,法官不得强迫调解或者变相强迫。选择调解还是选择判决,应当充分尊重当事人的意愿,因为不同的纠纷解决方式对于当事人来讲,可能成本、质量、速度是不同的,当事人的需求也会有所不同。对于一个具体案件,是否采用调解的方式解决,不是以法官的意志为转移,而是以当事人双方的意志为转移。
在审判实践中,存在着“久调不决”、“以判压调”、“以诱压调”、“以拖压调”、等违反调解自愿原则的强制调解;加一方面,有些法官对调解存在轻视、厌烦的态度,注重对案件本身进行法理分析,不愿“浪费时间…‘和稀泥’”;调解方式简单,缺乏调解艺术,调解在许多诉讼中便成了走过场,许多原本可以通过调解使当事人化解矛盾、平息纠纷的案件以判决结案,反而加剧了矛盾。所以在法院调解的问题上,要避免走两个极端。同时应注意以下两个问题:(1)当事人之间的互相让步,不能违反国家的关法律的标上性规定;(2)当事人之间互相调解,达成协议,不能损害国家、集体和他人的合法权益。