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中国物权法与房地产项目转让的法律风险预防及其控制/陈召利

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 07:06:05  浏览:8173   来源:法律资料网
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中国物权法与房地产项目转让的法律风险预防及其控制

作者:陈召利 主页:http://www.law-god.com

2007年3月16日,十届全国人大五次会议经过认真审议,郑重地通过了《中华人民共和国物权法》,自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律,物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响,其中房地产行业受到的法律影响应尤为显著。物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物,主要是指有形财产,包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产,如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象,如土地,房屋等。因篇幅所限,本文重点分析我国《物权法》相关规定对房地产项目转让的法律影响,并对房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制提出意见和建议,以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。
一、房地产项目转让的界定
房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中,将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目,是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作,设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资额巨大(数千万甚至上亿元)、开发周期较长(少则两三年,多则十多年),房地产市场变化不定,为及时规避、转移经营风险,投资者会通过转让房地产项目来实现项目收益。
实践中,房地产项目转让主要存在两种方式:
(一)房地产开发项目转让
房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范,“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定,“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
(二)房地产项目公司转让
目前,无论国家还是地方,对房地产项目公司均无系统或专项规定,但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展,投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险,因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司,各个房地产项目彼此互不影响。据此,本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。
从我国法律相关规定可以看出,房地产开发项目转让具有审批手续过繁,耗时过久,交易成本过高等缺点。因此,在实践操作中,投资者往往避开直接的房地产项目转让形式,而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让,即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给第三人,从而由受让方间接取得房地产项目。在公司股权转让的形式下,转让标的是房地产项目公司的股权而不是房地产项目,房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移,因此不需办理房地产项目权属变更登记等手续,从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前,我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定,这种转让方式在实践操作中被广泛采用,但实践中纠纷不断,如何防范和控制房地产项目转让过程中的法律风险不可小觑。在房地产项目转让中,法律风险主要集中于目标房地产项目公司股权受让方,本文将结合我国《物权法》的最新规定,从维护股权受让方的利益出发,对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。
二、我国《物权法》对房地产项目的法律影响
房地产项目公司股权不同于转让一般公司的股权转让,其主要目的是取得房地产项目的实际控制权并获取收益。因此,在房地产项目公司股权转让过程中,除了防范一般股权转让的法律风险之外,更重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险,如果房地产项目无法正常开发,那么股权转让也就失去了意义。新颁布并即将施行的《物权法》诸多规定对我国房地产项目有较大的法律影响,应当予以特别重视。
(一)《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
房地产项目本身是否合法是房地产项目转让的前提条件。审查房地产项目的合法性的关键在于:目标房地产项目否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患。即目标房地产项目合法取得了国有土地使用权,这是房地产项目转让的基础。
首先,根据我国《物权法》第九条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,房地产项目公司不仅要签订了《国有土地出让合同》,还必须依法办理了土地使用权的登记手续,非经依法登记,则房地产项目公司尚未取得土地使用权。
其次,根据我国《物权法》第十四条、第十七条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”审查房地产项目公司是否取得土地使用权,不仅要查验《国有土地使用证》是否合法有效,还应当核实其上国有土地使用证记载的事项与不动产登记簿是否一致,如不一致,应当以不动产登记簿为准。
此外,房地产项目开发还必须符合我国《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,如:房地产开发是否按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,是否超过出让合同约定的动工开发日期尚未开发,是否会被行政处罚或者无偿收回土地使用权;房地产项目是否符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定,即处于开发不同阶段的地上建筑物(包括在建、停建、缓建、已建成但尚未销售的、已销售的房地产项目)已经办理了合法的批准手续,即已获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。
(二)《物权法》的拆迁补偿制度对房地产项目的影响
房地产开发往往离不开房屋拆迁。根据我国《房地产开发经营管理条例》第二十二条之规定:“房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。”因此,房地产项目转让后,房地产项目公司仍可能面临拆迁补偿的问题。目前在房地产市场,“拆迁难”成为普遍问题。随着《物权法》的正式实施,房地产项目公司股权受让人对房地产项目转让应该更为谨慎,对其法律风险应有更为充分的评估。
我国《物权法》第四十二条、第一百四十八条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”由此可见,我国物权法更加严格地限制了征收条件,细化了补偿标准,这必将使我国现行的征收拆迁补偿制度发生颠覆性的变化,无疑会增加房地产开发的成本,同时有可能延缓拆迁的进度进而影响房地产开发的速度。
(三)《物权法》的相邻关系制度对房地产项目的影响
随着城市化的发展,在现代都市,建筑物的通风、采光和日照问题日益成为社会关注的问题之一。由于城市土地价值的提升,导致建筑物之间的距离比过去缩小,高层建筑进一步普及,这些变化使得建筑物相邻关系的纠纷日益增多,尤其是在通风、采光和日照等方面的矛盾越来越多。因此,我国《物权法》在《民法通则》的基础上专设一章规定了相邻关系制度,并对通风、采光和日照的问题作了明文规定,其第八十九条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”
根据上述法律规定,新建的建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照,即使取得了建设工程规划许可证,证明建筑行为是合法的,但只要导致邻近建筑物的通风、采光和日照没有达到规定的最低标准,也应当认为给邻近住户造成了生活上的妨碍,应当承担相应的责任。这要求投资者在审查房地产项目时,应当注意房地产项目是否符合国家有关工程建设标准,与邻近的建筑保持一定的距离和适当的高度,以免妨碍相邻建筑的通风、采光和日照,为日后发生不必要的纠纷与经济损失埋下隐患。因此,如果一个房地产项目在建设过程中已经与周边的单位和居民产生的矛盾十分紧张时,房地产项目公司股权受让人就需要慎重考虑,因为这些矛盾的存在可能会造成工期大大延期,也会对房地产项目产生较大的负面影响。
(四)《物权法》的建设用地使用权制度对房地产项目的影响
随着经济与社会的发展,对土地的需求量越来越大,土地分层次利用的问题也日益突出。但是,在《物权法》出台之前,我国还没有专门对土地分层次利用进行规范的法律、法规,同一宗土地上只能存在一个土地使用权,这使得现实中一些专门利用地下或者地上空间的权利性质变得不明确,相关设施的权利人的权利也得不到确认与保护。
我国《物权法》第一百三十六条专门就土地分层次利用加以规范,“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”。这就要求,设立建设用地使用权必须界定每一建设用地使用权具体占用的空间,即标明建设用地占用的面积和四至,建筑物、构筑物以及附属设施的高度和深度,使建设用地使用权人行使权利的范围得以确定。比如,同一块土地地下10米至地上70米的建设用地使用权出让给甲公司建写宇楼;地下20米至40米的建设用地使用权出让给乙公司建一地下商场。在分层出让建设用地使用权时,不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的,在法律上他们的权利和义务是相同的,只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。
因此,房地产项目公司股权受让人在进行房地产项目转让时必须特别注意房地产项目的建设用地使用权出让合同中建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间是否符合其房地产开发的需要,建设用地使用权受让后是不能随意改变的,以免无法满足投资需求而产生不必要的损失。
(五)《物权法》的担保物权制度对房地产项目的影响
我国《物权法》在《担保法》的基础上,根据实践中出现的一些情况、新问题,充分吸收国外担保物权立法的先进经验,对担保物权制度作了补充、修改和完善,扩大了可担保财产的范围,实现了从“依法可以抵押的其他财产”到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可设定抵押”的转变并增加了浮动抵押、股权质押,基金份额质押、应收帐款质押、最高额质押等规定。
上述法律规定一方面大大拓宽了企业的融资渠道,另一方面也为企业并购中正确判断目标企业的资产增添了较大障碍。在房地产项目公司股权转让中,为了清楚地判断股权的价值,股权受让方必须对房地产项目公司的资产有十分充分的了解。除了了解目标房地产公司的有形资产和负债,还必须判断目标公司是否存在或有债务,即是否存在对外担保。因担保物权如欲发生法律效力或者对抗第三人的效力,必须办理登记,这就要求股权受让人应当及时到相关登记主管部门查询核实,如目标房地产公司所在地的房地产管理部门、国有土地管理部门、工商行政管理部门、交通运输工具管理部门、证券登记结算机构、信贷征信机构等等。只有在上述部门仔细核实相关真实情况,才可能最大程度地降低投资风险。
三、房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制
房地产项目转让涉及金额巨大、法律规范众多、程序繁杂,其顺利运作绝对离不开法律专业人士的指导与参与。法律专业人士接受股权受让方的委托后,应当从以下几个阶段对房地产项目转让的法律风险予以预防和控制。
(一)前期尽职调查阶段
前期尽职调查阶段是房地产项目转让过程中最基础、最重要、最核心、最关键的阶段,该阶段对确定房地产项目转让的可行性、股权的对价、风险防范等重要因素起着决定性的作用。此阶段尽职调查工作能否有效开展将直接决定房地产项目转让的成败。总的来说,尽职调查的基本原则就是调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说,应当主要从以下几个方面考察:
1.目标公司的合法性与经营情况
这部分尽职调查工作与一般公司股权转让的调查工作差别不大,就是对目标房地产公司的整体情况进行审慎的调查与评估,包括:
(1)公司的基本资料,如公司是否正常经营(营业执照是否正常年检,有无停业),公司股东是否主体适格(实际出资人与登记股东是否一致,出资是否按时足额缴纳),转让标的是否适格(股权有无抵押登记或被查封),对外转让是否合法(是否符合法律及公司章程的程序和实体规定)。这类信息可以到公司住所地公司登记机关查询工商登记详档,并到目标公司核实与工商登记是否一致。
(2)公司的资质等级及年检情况。根据我国法律规定,房地产开发企业应当依法申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业的资质实行年检制度。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。因此,目标公司的资质等级是房地产项目开发能否顺利进行的前提,应当到建设行政主管部门核实目标公司的资质等级及年检情况,并确定目标公司具备承担目标房地产项目开发的资质。这有别于一般公司的股权转让要求,应特别注意。
(3)公司的经营情况。如年检报告,财务、税收情况等。法律专业人士主要审查公司对外签署的合同及其履行情况。特别是公司的对外担保情况应重点审查。如前所述,新颁布并即将实施的物权法大大拓宽了公司担保财产的范围,这无疑增加了核实公司对外担保真实情况的难度。法律专业人士应当根据我国物权法以及担保法的相关规定,逐一到相关登记机关核实,以期最大程度地反映公司的现实状况。
2.目标房地产项目的合法性与开发情况
目标房地产项目是否合法以及能否顺利开发以获取投资回报才是房地产项目公司股权转让的最终目的。因此,这部分尽职调查工作至关重要。结合前述物权法对房地产项目的法律影响的分析,应当重点从以下几个方面考虑:
(1)审查房地产项目的合法性
即审查与房地产项目有关的各类合同和审批文件,并充分考虑可能存在的风险。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵(如有无抵押登记、是否被查封等),土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求(若不符合需求可否依法变更),相关审批手续是否已经依法办好,如有无建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证等。
(2)项目开发情况
是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼,导致工期拖延和经济赔偿双重损失)等。
(二)合同签订阶段
通过前述的尽职调查工作,股权受让方应当已经对目标房地产项目转让存在的各类法律风险有了比较清楚的认识。既然是法律风险,就意味着并不必然会发生。只要采取恰当的措施,大部分法律风险是可以事前预防或得到有效控制的。当然,这离不开严谨、规范的合同文本(这里的合同仅指“股权转让合同”而非“房地产项目转让合同”),将房地产项目转让各方的权利义务、违约责任等予以明确固定。如果将房地产项目转让比作“炒菜”的话,那么,尽职调查工作只是提供了“做菜”(起草合同)的丰富“原料”,能够得到“美味可口的佳肴”(有效防范法律风险的合同)则依赖于成熟精湛的合同条款设计的法律技术。
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青岛市机动车排气污染防治管理办法

山东省青岛市人民政府


青岛市机动车排气污染防治管理办法


(2004年6月30日青岛市人民政府第11次常务会议审议通过 2004年7月2日青岛市人民政府令第166号公布 自2004年8月1日起施行)



第一条 为防治机动车排气污染,保护和改善大气环境,保障人体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市市南区、市北区、四方区、李沧区、崂山区、城阳区、黄岛区内机动车排气污染的防治和监督管理工作。

本办法所称机动车,是指以汽油、柴油等为燃料的汽车、摩托车、农用运输车、拖拉机、工程机械车等。

本办法所称机动车排气污染,是指机动车排气超过国家或者地方规定的污染物排放标准。

第三条 环境保护行政主管部门对机动车排气污染防治工作实施统一监督管理。

公安、农业机械、交通等行政主管部门根据各自职责和本办法的规定,对机动车排气污染防治实施监督管理。

第四条 市环境保护行政主管部门应当会同市公安、农业机械、交通等部门建立机动车排气污染防治数据库,建立和完善机动车排气污染防治工作联系协调制度,研究实施专项治理方案,加强机动车排气污染防治监管工作。

第五条 机动车所有人和使用人应当加强对机动车的维修和保养,采取有效的排气污染防治措施,保证机动车排气符合规定的排放标准。

第六条 机动车排气检测单位应当严格执行国家规定的检测标准和方法,提高检测水平和效率;及时向环境保护行政主管部门提供检测数据和资料。

鼓励采用先进的检测方法进行机动车排气检测。

第七条 对机动车进行安全技术检验时,必须按规定进行排气检测。

机动车排气检测合格的,检测单位应当按规定出具检测证明;检测不合格的,检测单位应当向环境保护行政主管部门提供检测数据,由环境保护行政主管部门责令限期整改。整改不合格的,由环境保护行政主管部门通知公安或农业机械管理部门责令停止使用。

第八条 环境保护行政主管部门可以在停车场对在用机动车排气状况进行监督抽测。

第九条 建立举报奖励制度。环境保护行政主管部门设立举报电话。对违反本办法规定的行为,任何单位和个人有权向环境保护行政主管部门举报;经查证属实的,由环境保护行政主管部门对举报人给予奖励。

第十条 违反本办法规定,在用机动车排气超过规定的排放标准的,由环境保护行政主管部门责令限期改正,按每辆机动车处以50元罚款;逾期不改正的,按每辆机动车处以500元罚款。

第十一条 机动车所有人或使用人拒绝对机动车排气进行检测或者在检测中弄虚作假的,由环境保护行政主管部门按每辆机动车处以1000元罚款。

第十二条 环境保护行政主管部门可以委托机动车排气污染监督管理机构对机动车排气污染的违法行为进行处罚。

第十三条 机动车排气污染监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十四条 本办法自2004年8月1日起施行。




近年来关于死者人格利益保护的案件呈上升趋势,而对此不仅是学界,司法实务界也是争论不断。大家围绕死者人格权、死者名誉权展开激烈争论。而对此我国的法律和因具体案件而作出的司法解释也存在明显的矛盾,这既反映了我国司法的进步也体现了我国法律的不足。笔者拟对我国现行人格利益保护制度上的不足浅作分析,并提出建议,以期对该项制度的完善有所裨益。

  一、我国现行死者人格利益保护制度上存在的不足

  我国《民法通则》第9条规定“公民从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”依法律规定和法理,公民出生前和死亡以后不具有民事权利能力,不享有民事权利,当然也无法承担民事义务。民事权利能力, 即民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。仅就《民法通则》第9条规定来看公民的民事权利能力问题, 实为公民作为民事主体的资格或身份问题, 也就是公民的民事主体地位间题。《继承法》第28条对胎儿的继承问题做出了特别的规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的份额;胎儿出生时事死体的保留的份额按照法定继承办理。”公民死亡, 民事权利能力终止,不再具有民事主体资格, 不能继续享有民事权利。因此依照民法学理论,胎儿和死者不是民事主体,但是上述法律条文、司法解释却对其某些有关的利益予以保护,并且司法实践和人们的传统观念也认为应当予以保护。于是,权利主体的确定成了理论上难题,某种程度上是立法实务反而对理论研究造成了严重的干扰。

  自1989年天津荷花女案以来,已经发生多起涉及死者人格利益的案例,由此最高人民法院的司法解释也数次涉及该问题。最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条:“死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括;配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这是我国司法实务中第一次以司法解释的形式对死者人格利益的保护请求归属做出界定。但是司法解释毕竟只是对于具体案件反应的问题的一种补救形式。对死者生前人格利益予以侵害的行为可能同时损及社会公共利益,此时,应如何界定请求权的归属就成为了法律空白。最高人民法院2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(2)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(3)非法利用、损害遗体、遗骨、或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(3)非法利用、损害遗体、遗骨。”从措辞来看,著作权法明确规定了作者死亡后可以继续享有规定的著作人身权,对于死者其他人格利益问题,最高人民法院1989年4月12日就天津市高级人民法院关于处理荷花女名誉权纠纷案的请求报告使用了保护死者“名誉权”的用语,而1993年、2001年司法解释则有意删去了“权”字,只规定死者“名誉”、“肖像”等的法律问题。致使关于人死亡后能否继续享有人身权的问题,成为学术争论的对象。但是对于如何就侵犯死者人格利益的民事赔偿问题并未做出明确规定。

  二、我国死者人格利益保护的完善

  理论的研究是为了推进实务的进步。当我们从理论上明确了保护死者人身权的依据之后,就必须在法律上建立和完善一套保护机制。针对我国目前的法律规定的不足,仅用司法解释的形式进行补救,既不具有法律的权威,又不够全面。具体地讲,死者人格利益受到侵害时,可以请求刑事保护、行政保护和民事保护,现在司法实践中以民事保护方法为主体,因而死者人格利益的保护机制也应当以民法为主,具体应考虑以下内容:

  一、在关于民事权利能力的立法上。应当坚持《民法通则》第9 条“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”的规定,在所有立法和司法解释中不出现诸如“死者名誉权” 等容易产生误解的用语,将理论的研究成果落实到实务中。

  二、在著作权保护的立法上。《著作权法》第20 条与《著作权法实施条例》第20 条的用语应作修改,建议修改为如下条文:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权在作者生存期间受法律保护。作者死亡后,其近亲属有保护其作品之署名和作品完整性并排除他人非法侵害的权利。”“自然人和法人有侵害死者作品署名和作品完整性行为的,应当停止侵害、消除影响并向死者近亲属赔礼道歉。”

  三、在死者人格利益的保护请求归属上。笔者认为,应当归属于死者的近亲属,死者的每一位具有完全民事行为能力的近亲属都享有独立请求权。在死者没有近亲属或近亲属不愿提起诉讼的情况下,基于对公序良俗的保护,请求权可归属于其他有关公民或组织,如遗嘱受益人,死者生前所在单位等。因为侵犯死者的人格利益,亦有可能损害其生前有亲密关系的公民或组织的利益,因而,在一定的条件下,他们也可享有请求权。另外,在某些特定情况下,比如侵害死者人格利益的行为损害了社会公共利益或国家的名誉,诉讼的请求应当归属于国家,有关的国家机关有权以国家的名义提起诉讼。

  四、完善精神损害赔偿制度,采取财产方式和非财产方式并重“双轨制”。在保护死者人格利益的责任方式下,也应适用民法上的精神损害赔偿责任。因为对死者人格利益的侵害,往往也侵害了死者近亲属的精神利益,所以此时适用精神损害赔偿,不仅是对死者人格利益损害的补偿,也是对其近亲属精神利益损害的一种抚慰。但我国民法通则在精神损害的责任方式上虽也采用了“双轨制”,但非财产方式和财产方式是一种“主次适用型”的关系,而是不并重关系,这不符合人格利益保护的发展趋势。随着社会经济的发展和社会文明的进步,对人的评价,不仅注重道德的评价,而且注重经济价值的评价。从世界各国的立法来看,大都采用财产方式和非财产方式并重的责任方式,值得我国借鉴。

  五、关于保护死者人格利益的期限问题。请求保护死者人格利益的期限不能是毫无限制的,具体情况应当具体分析。笔者认为这需要从两方面来考虑:1、当侵害死者人格利益损害死者近亲属利益时,应该有期限限制。比如设定为正常的三代人的时间距离。2 、当侵害死者人格利益损害了社会公共利益时,比如侵害毛泽东、邓小平、周恩来、朱德的肖像时,提请侵权损害赔偿请求诉讼可以不受时间限制;如果侮辱死者将构成对历史的玷污、伤害全体国民的感情, 即使是死者年代久远,也应当允许有关国家机关或者个人提出诉讼。

作者单位:江苏省淮安市清河区人民法院