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我国的政府采购模式尚存缺陷/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 04:22:36  浏览:9972   来源:法律资料网
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我国的政府采购模式尚存缺陷
文章来源:中国经济时报
发表时间:2005年5月27日
作者: ■谷辽海

选择什么样的采购模式更有利于控制和规范公共消费行为,管理好公共资金,提高采购效率,实现公共政策目标,在各个国家和地区都不尽相同。

美国政府采购模式分集中采购和分散采购两种。采购金额在2500美元以内的实行分散采购,采购金额在2500美元以上的实行集中采购。韩国在中央政府设立采购供应厅,是世界上实行集中采购模式的典型代表。我国香港地区政府采购也实行集中采购制度,只有小额物品由各部门分散采购。

对于分散采购模式,我们都不陌生。过去,我国长期实行各部门、各单位自行采购的模式。而集中采购模式,是指本级政府各部门所需要的货物、工程和服务由本级政府所设的集中采购机构统一实施。相对于分散采购来说,集中采购有自己的明显优势:一是有利于充分形成公平的竞争环境,实现物有所值的目标。二是增大采购规模和效率,降低成本,形成买方市场。三是有利于政府采购活动的监督和管理,防止暗箱操作。四是有利于国家对经济宏观调控,实现公共政策目标。五是有利于提高政府采购技术水平,向专业化发展,减少重复采购和浪费。但是,集中采购也有其局限性,缺乏灵活快捷,不能很好地满足使用部门的需求。

政府采购模式的选择,实质上是对政府采购效益和效率的选择问题。根据政府采购两种模式的各自特点,结合中国实际情况,我国《政府采购法》第七条规定,政府采购实行集中采购和分散采购相结合。按照现行法律,凡是未被纳入集中采购目录以内、达到限额标准以上的采购对象,仍由各部门、各单位实行分散采购。据笔者理解,实际上,我国分散采购的还有许多尚未达到限额标准的采购项目。例如:《中央预算单位2005年政府集中采购目录及标准》规定,除政府集中采购目录和部门集中采购项目外,各部门自行采购达到50万元以上的货物和服务的项目、60万元以上的工程项目。显然,在限额标准以下的采购对象,如果未被纳入政府采购目录,一方面是属于部门有权力自行采购;另一方面也是属于法律的真空地带,效力范围之外。可见,政府采购法还是存在着很大的缺陷。

实践中比较突出的问题是,也是灰色交易频繁曝光的重大建设项目,往往都发生在分散采购领域。由于没有法定义务将采购项目交给集中采购机构,采购人也就有机会与以营利为目的社会中介机构招标公司进行“合作”,提高采购预算和中标价格,从中赚取巨额的回扣和酬金(一般为20-40%)回报。

可见,法律的缺位为公共权力设租人和寻租人提供了“合法”的交易场所。根据政府采购法第十八条规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购。财政部出台的行政规章,将集中采购又分为政府集中采购和部门集中采购,规定后者可以委托社会中介招标采购机构进行代理,所出台的《政府集中采购目录及标准》中,特别列出了部门集中采购的范围,其实质就是分散采购。

笔者认为,这种划分,严重违反了法律强制性规定。部门集中采购也是属于政府集中采购,为维护法制统一,必须委托集中采购机构代理。由于行政规章严重违反了上位法的规定,2003年我国集中采购规模为1025亿元,占采购总量的61%,然而自去年开始,我国的集中采购规模明显出现被逐渐压缩而分散采购规模不断扩大的趋势,而且愈演愈烈。这一现象的出现,除了行政规章突破法律框架之外,还有行政自由裁量权不受任何约束,导致集中采购和分散采购的定义越来越不确定。只要各单位、各部门有“特殊需求”的申请,监管部门就可以批准为部门集中采购,也就可以合法地规避法律的强制性规定。

政府依法设立集中采购机构就是要落实和推行集中采购制度,将原来分散在各采购人的采购权依法集中并赋予政府集中采购机构来统一行使和统一规范。然而,与立法初衷相违的是,采购制度实施后,招标代理公司如雨后春笋般地快速发展壮大,与各级政府集中采购机构并驾齐驱,形成了以营利为目的招标公司与非营利为目的各级集中采购机构共同代理政府采购业务的局面。前者虽然不属于我国政府采购模式之一,但法律没有禁止其代理政府采购业务。这样一来,我国政府采购的组织形式客观上也就包括了三类主体,即集中采购机构、各部门采购机构、以营利为目的招标公司。后一采购主体的业务量远远地超越了各级政府采购中心。这是非常不正常的现象。世界上一些政府采购制度比较成功的国家,很少有以营利为目的社会中介机构代理政府采购业务。由于中介机构依附于公共权力部门,行使着采购人的权力,客观上又躲避了法律的监督,从而演绎了一场场暗箱操作的黑幕,严重损害了政府采购在人们心目中的形象。为了规范政府采购的组织形式,我国的立法应禁止中介的招标公司代理政府采购业务。或者通过公开招标的政府采购方式选择几家社会中介机构代理政府采购业务。?(5)?


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长春市公有住房售后管理办法

吉林省长春市人民政府


第9号



《长春公有住房售后管理办法》业经1998年4月6日市人民政府第5次常务会议讨论通过,现予发布施行。



市长:李述

一九九八年七月二十一日



长春市公有住房售后管理办法



第一章 总则

第一条 为了深化我市住房制度改革,加强公有住房出售后的管理,维护售购房人双方合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 凡在我市市区内依照《长春市出售公有住房管理办法》出售的公有住房,均适用本办法。

出售公有住房的单位和购买公有住房的个人,必须遵守本办法。

第三条 本办法所称公有住房售后管理,是指公有住房出售给个人后,对房屋自用部位、自用设备、共用部位、共用设施设备维修、使用的管理。

第四条 本办法所称自用部位,是指户门以内的部位和自用阳台。

本办法所称自用设备,是指户门以内上水、电照、煤气表以内的管线和暖气支管、散热器及卫生设施。

本办法所称共用部位,是指楼板、屋面、梁、柱、内外墙体、基础等承重结构部位和楼梯间、水箱间、共用走廊、共用门厅、楼内存车库院落、共用厨房、共用厕所。

本办法所称共用设施设备,是指共用的给排水管道、二次供水设施、楼内暖气管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟囱、共用照明、共用天线。

第五条 市房地产管理局是本市公有住房售后管理的行政主管部门,负责我市公有住房售后的统一管理工作。

第六条 城建、公用、环保、公安、工商、电业、电信、邮政、卫生等有关部门应当按照各自职责,配合房地产管理部门做好公有住房售后的管理工作。

第二章管理组织和职责

第七条 公有住房出售后,一幢住宅楼出售率(户)达到50%以上,尚没有实行物业管理的,市房地产管理部门指定的售房单位应当同房屋产权人建立售后房屋临时管理委员会(以下简称临时管委会)。

临时管委会的职责:

(一)制定管委会章程,维护房屋产权人,使用人合法权利;

(二)决定选聘物业管理单位,代表房屋产权人,使用人签订房屋委托管理合同;

(三)审议物业管理单位维修资金的使用计划;

(四)审议物业管理单位制订的年度管理计划,决定房屋维修和管理服务的重大事项;

(五)检查、监督物业管理单位对房屋的管理工作。

第八条 建立临时管委会时,应当提交建立临时管委会申请书、《临时管委会章程》、临时管委会成员名单和办公场所等有关资料,报市房地产管理部门审批备案。

临时管委会的成员应为兼职,主任由市房地产管理部门指定的售房单位派人兼任,其他成员可参照《长春市住宅小区物业管理委员会选举办法》的有关规定在购房人代表中选举产生。

第九条 临时管委会管理的房屋纳入住宅小区物业管理后,临时管委会的职能由住宅小区物业管理委员会行使。双方应当在房地产管理部门监督下,做好工作的交接。住宅小区物业管理委员会中应当有购房人代表,代表名额由房地产管理部门根据不同情况确定。

第十条 出售的公有住房已经实行物业管理的,仍由物业管理单位管理,物业管理委员会中应当有购房人代表参加,代表名额由房地产管理部门根据不同情况确定。

第三章共用部位、共用设施设备维修

资金的来源和使用管理

第十一条 共有部位、共用设施设备维修资金(以下简称共用资金)分为维修储备基金、个人维修资金。其来源为:

(一)维修储备基金:非高层建筑售房款总额的20%,高层建筑售房款总额的35%。

(二)个人维修资金:产权人按规定标准交纳的房屋共用部位、共用设施设备的维修资金。

(三)维修储备基金、个人维修资金的存款利息。

第十二条 共用资金的管理:

(一)共用资金的帐簿,必须委托有物业管理资质的单位进行管理。

(二)共用资金应以临时管委会或物业小区管理委员会的名义按有关规定手续存储到市住房资金管理中心,以楼房幢为单位设立帐目,单独使用,单独核算,专款专用,任何单位或个人均不得截留、挪用。

(三)受委托的物业管理单位应当每六个月向小区管委会或者产权人公布一次房屋共用资金的使用情况。

第十三条 共用资金的使用:

(一)维修储备基金用于房屋共用部位、共用设施设备的大、中维修。

(二)维修储备基金在使用时,由临时管委会或者小区物业管理委员会提交使用计划和项目预算书,经市住房制度改革领导小组办公室(以下简称市房改办)审批后,持批准书到银行办理用款手续。

(三)受委托的物业管理单位对共用资金的使用,必须自觉接受财政、审计部门的监督检查。

第十四条 房屋共用部位、共用设施设备的大修,是指需牵动或者拆换部分主体构件,但不需全部拆除的工程;大修工程一次费用应当在该建筑物同类结构新建造价的25%以上,大修后的房屋必须符合基本完好或者完好标准的要求。

房屋共用部位、共用设施设备的中修,是指需牵动或者拆换少量主体构件,但保持原房的规模和结构的工程;中修工程一次费用应当在该建筑物同类结构新造价的20%以下,中修后的房屋70%以上必须符合基本完好或者完好标准的要求。

房屋共用部位、共用设施设备的小修,是指及时修复小损小坏,保持房屋原来完损等级为目的的日常养护工程;小修工程的综合年均费用应当为所管房屋现时造价的1%以下。

第四章使用管理

第十五条 产权人、使用人应当自觉遵守房屋管理有关规定,严格按照规定要求,使用和维护房屋及设施设备。

第十六条 产权人、使用人不得拆改自住房屋的承重结构;确需拆改房屋非承重结构或者设施设备时,必须向物业管理单位递交书面申请,经房屋鉴定部门鉴定,市房地产管理部门批准后,方可施工。

第十七条 产权人转让住房前应当事先报告物业管理单位,所转让房屋的维修储备基金受房人享有使用权,仍用于该房屋的维修。

第十八条 以成本价购买的住房,使用时需要改变原住房性质,从事经营性活动,必须在不影响房屋使用安全和房屋寿命,不影响周围环境和市容,不妨碍毗邻住户使用的前提下,经房管会同意,报房管行政部门审批后,方可向有关部门申领营业执照。以标准价购买的住房,使用时需要改变原住房性质的,还需征得售房单位的同意。

第十九条 第二层或二层以上的住房,原则上不得改变其使用性质。

第二十条 以成本价或标准价购买的住房,出租或出售,按照《长春市出售公有住房管理办法》有关规定执行。

第二十一条 房屋产权人、使用人不得阻挠共用部位、共用设施设备的修缮;因阻挠修缮造成人身伤害、财产损失的,由阻挠人依法承担法律责任。

第五章维修管理

第二十二条 公有住房售后维修费用的分担:

(一)自用部位、自用设施设备的维修更新所需费用由产权人承担。

(二)共用部位和共用设施设备的小修费用由产权人从个人维修资金中支付。

(三)共用部位和共用设施设备的大、中维修费用从维修储备基金中支付。当维修储备基金不足时,产权人应当按照规定标准交纳房屋共用部位、共用设施设备的维修费,以保证房屋的正常使用。

第二十三条 住房出售后,入楼户阀门以外的供水、电信、电照、煤气、供暖等设施、设备的维修养护,依照有关规定划分的责任执行。

住房采暖费在市政府没有新的规定之前仍由原渠道解决。

第二十四条 公有住房出售后,需要进行维修的,应当按照下列规定办理:

(一)房屋由受委托的物业管理单位进行维修。

(二)房屋需要小修的,产权人、使用人应当向住宅小区物业管理委员会或者临时管委会报告,物业管理单位在接到住宅小区物业管理委员会或者临时管委会的通知后应当及时给予修缮,确保维修质量。

(三)房屋需要大、中修的,受委托的物业管理单位在接到住宅小区物业管理委员会或者临时管委会提交的维修储备基金批准使用计划和项目预算书后,方可施工。

第六章法律责任

第二十五条 违反本办法第十一条规定售房单位仍未建立维修储备基金的,由房地产管理部门限期建立,逾期仍未建立的,依照有关规定予以处罚。

第二十六条 违反本办法第十二条第二项规定,擅自截留,挪用共用资金的,由房地产管理部门限期改正,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 违反本办法规定,受委托的物业管理单位不及时维修房屋、设施设备的,或者维修达不到质量标准的,由房地产管理部门限期改正,并给予10000元以下罚款;给产权人、使用人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第二十八条 违反本办法其他条款规定的,由有关部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。

第二十九条 当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;当事人也可以自接到处罚决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉。

当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章附 则

第三十条 各县(市)可参照本办法执行。第三十一条 本办法由市人民政府法制局负责解释。第三十二条 本办法由市房地产管理局负责组织实

第三十三条 本办法自公布之日起施行。


存折被盗,存款被冒领,银行应否承担赔偿责任?----对一起储蓄服务合同纠纷的思考

马二斌


  原告金某于2001年9月19日,在被告安徽某银行开立活期储蓄帐号,开户时被告没有登记、核对原告的姓名及身份证号码,存折上打印的支款方式是凭折支取。2003年10月1日,原告发现存折在家中被盗,遂到被告处查询存款情况,发现存折上4500余元的存款被同姓不同名的人取走4000元,时间是同年的9月15日,随后原告办理书面挂失手续,并向公安机关报案。该案在审理中,对原告存款被冒领的责任由谁承担,存在不同的看法。一种观点认为,银行无责任,理由是:1,冒领发生在挂失之前;2,银行是凭折支取,无权利也无义务审查取款人的身份证件。另一种观点认为,存款被冒领的责任应由双方分担,双方均有过错。理由是:1,原告有保管不善的责任;2,银行有核对审查代理取款人身份证件的义务。
笔者认为,本案原告的损失应由被告承担,现分析如下:
  一、被告有审查核对储户姓名、代理取款人身份证件的义务。而被告未尽到此义务,应承担相应的法律责任。
  1、被告在为原告开户时就有此义务。保障存款安全是实现储蓄合同的最重要目的,这也是储蓄机构应该履行的法定义务。本案原告开户时间是2001年9月,发生在2000年4月1日之后。2000年4月1日起施行的国务院颁布的《个人存款帐户实名制规定》,对此作出了明确规定。从该规定第6条、第7条可以看出,金融机构应当核对并登记储户身份证件上的姓名和号码,代理人代办的,要同时核对并登记被代理人的身份证件上的姓名和号码。而本案被告并没有证据证明其已尽到此义务。
  2、被告在办理支取手续时也未尽到审查义务。如前所述,储蓄机构开户时有审查义务,这是实现储蓄合同的根本目的而对银行提出的法定义务及要求。公民存款、取款均是民事行为,在当事人未作约定或法律法规未作规定时,公民存款、取款的行为理应符合《民法通则》及《合同法》的要求。在用活期储蓄存折取款时,如果不是存折本人取款,而是他人代理取款,银行应当审查代理人有无取得存折本人授权,常见的是向银行出示存款人的身份证件。而本案被告在他人拿着原告的存折取款时,既未审查代理人的身份证件,也未审查存折本人的授权证明(如身份证件),因此,违背了《民法通则》关于代理的规定及《合同法》第6条、第60条规定的诚实信用原则。由此可见被告有过错。
3、对“凭折”支取应作不利于被告的解释。本案被告在存折上打印有“凭折”支取的字样,对“凭折”支取的理解有几种看法,笔者认为,所谓凭折支取,在本人取款时即必须凭存款存折的户名、帐号、金额支取;在由他人代为取款时,必须凭存折及储户本人和代理取款人的身份证件办理。否则就会出现任何人拿到存折,都能取款的情况,这就与储蓄合同的根本目的相违背。同时,存折是格式合同,根据《合同法》第41条的规定可知,在合同条款理解发生争议时,应作出对提供格式合同一方不利的解释。因此,被告方也负有未尽审查义务的责任。
二、本案不应适用《储蓄管理条例》第31条的规定。该条第二款规定,储蓄存款在存折挂失前被冒领的,储蓄机构不承担责任。笔者认为该条规定与《合同法》的规定相矛盾。首先,储蓄合同是一种民事合同,当然要适用《合同法》。根据《立法法》的规定,法律的效力高于行政法规,《合同法》是法律,《储蓄管理条例》是行政法规,在《合同法》施行后,所有的民事合同均适用该法。其次,该条规定与储蓄合同的根本目的相违背,不符合《合同法》第6条和第60条规定的诚实信用原则。再者,挂失前存款被冒领,储蓄机构是否承担责任,应区别情况不同对待,不能一概而论。即如果挂失前冒领人手续齐全,即持有记名存折,取款人签名与存折上存款人姓名一致的,或者取款人持有储户身份证件和本人身份证件或持有其他授权取款证件而支取存款的,那么储蓄机构对冒领不承担赔偿责任。反之,如果冒领人仅持有记名存折,所填取款人与存折户名不一致,但又无任何身份证件等表示是经授权办理的,储蓄机构应对此承担赔偿责任。
本案中原告开立的活期储蓄,是记名存折,而且冒领人(实际取款人)签名与存折上的户名不一致,这时银行对此就有审查核实的义务,应审核取款人是否经储户本人委托,有无委托手续,而本案中的被告在发现取款人与储户姓名不一致的情况下仍发款放行,这就违背了储蓄合同的根本目的对银行提出的法定义务,因此,本案不适用《条例》第31条之规定.
三、本案被告存在单方面过错,原告无过错。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担相应的违约责任。笔者认为这是严格责任原则的体现,被告无过错也应承担违约责任,况且本案被告的过错很明显。首先,被告没有证据证明其履行义务符合合同约定。根据最高人民法院关于民事证据规则的规定,被告对此有举证义务。其次,2003年9月15日实际取款人在取款时,被告未严格按照操作程序,未认真核对取款人签名与存款人姓名是否一致。如果履行了该义务,就很容易发现存在的问题,也就不会发生原告的存款被冒领的事。再次,原告存折是放在家中被盗的,有公安机关的证明材料为证。原告对此不应承担保管不善的责任。

因此,笔者认为原告的损失应由被告赔偿。
作者单位:安徽皖岳律师所